Заключение по делу 16/121-ОФ
Настоящее заключение по делу 16/121-ОФ подготовлено профессором, доктором юридических наук Олегом Юрьевичем Скворцовым по запросу заместителя председателя Международного арбитража «IUS» Артема Николаевича Тимошенко.
Эксперту сообщены следующие обстоятельства, в отношении которых была сформулирована просьба дать правовую оценку:
По результатам арбитражного разбирательства, проведенного Международным арбитражем «IUS» (постоянно действующим арбитражем) по делу 16/121-ОФ двумя ординарными арбитрами Н и Ж было подготовлено два проекта итогового решения – проект решения от 16 мая 2017 года и проект решения от 18 мая 2017 года. При этом председательствующий по делу арбитр К составила особое мнение на проект решения от 16 мая 2017 года.
О факте принятия данного решения Составом арбитража арбитры Н и Ж уведомили высший орган Международного арбитража «IUS» – Совет арбитража. Кроме того два арбитра уведомили стороны об изготовлении решения, в связи с чем была назначена дата его оглашения. Председательствующая по делу арбитр К подписала текст первого решения от 16 мая 2017 года и приложила к тексту свое особое мнение. Однако два ординарных арбитра Н и Ж текст решения от 16 мая 2017 года не подписали, но подготовили проект нового – второго решения по делу и, не обсуждая текст нового решения с председательствующим составом арбитража К, подписали данный текст. Председатель состава арбитража по делу К отказалась подписывать текст второго решения от 18 мая 2017 года, поскольку она уже подписала текст первого решения от 16 мая 2017 года и ее особое мнение было подготовлено именно на первое решение, при этом проект второго решения с ней не обсуждался.
Тексты решений отличаются друг от друга описательной и мотивировочной частями. Содержание второго решения от 18 мая 2017 года было в значительной мере изменено. Более того, в первом тексте решения есть особое мнение, которое председательствующая Состава арбитража представила на первоначальный текст решения от 16 мая 2017 года; второе решение от 18 мая 2017 года особого мнения не содержит.
В связи с тем, что состав арбитража так и не рассмотрел спор по существу, поскольку единого решения, завершающего процедуру рассмотрения, арбитрами не принималось, Совет арбитража в пределах своих полномочий вынес определения от 23 мая 2017 года и от 1 июня 2017 года, которыми прекратил полномочия первоначально сформированного состава арбитража. По делу был сформирован новый состав арбитража из трех арбитров.
Правовой анализ ситуации:
1. Вопрос о том было ли завершено арбитражное разбирательство дела № 16-121-ОФ путем принятия решения по существу спора.
1.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» после исследования обстоятельств дела арбитраж большинством голосов арбитров, входящих в состав арбитража, принимает решение. При этом согласно пункту 1 статьи 21 этого же закона постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.
1.2. Процедура принятия решения в международном арбитраже «IUS», как следует из его регламента, представляет из себя сложный юридический состав. Элементами этого состава являются: (1) принятие решения арбитрами; (2) подготовка арбитрами проекта решения-документа; (3) согласование проекта решения с администрирующим органом; (4) оформление и подписание решения арбитрами.
1.3. Из смысла закона и существа процедуры арбитражного разбирательства следует, что арбитры, рассматривающие спор, вправе и обязаны принимать участие во всех стадиях арбитражного разбирательства, включая стадию принятия арбитражного решения. Принятие арбитражного акта представляет из себя два неразрывно связанных элемента единого процессуально значимого действия: (1) волевое решение о судьбе спора и (2) оформление этого волевого решения в виде процессуального документа, обязательным реквизитом которого является подпись арбитров. В том случае, если арбитр не участвовал в интеллектуальном формировании решения или не подписывал такого решения (за исключением случаев, установленных законом) арбитражное решение нельзя считать состоявшимся.
1.4. Решение от 16 мая 2017 года нельзя признать состоявшимся, поскольку оно не подписано двумя арбитрами. В данном случае имеет место существенное нарушение требований, установленных статьями 45 и 47 Закона РК «Об арбитраже» и пункта 5.2. регламента Международного арбитража «IUS» в части формы и процедуры его принятия. Такое нарушение заключается в том, что два арбитра из трех не подписали подготовленный документ. Будучи не устраненным, такое нарушение не легитимирует спорный документ.
1.5. Решение от 18 мая 2017 года также нельзя признать состоявшимся по следующим причинам. Председатель состава арбитража К не участвовала в выработке и принятии этого решения. Между тем стадия выработки и принятия решения является обязательным элементом арбитражного разбирательства. В ходе этой стадии происходит консолидация мнений отдельных арбитров в единое мнение, исходящее от арбитража, которое и является собственно арбитражным решением. В том случае, если один из арбитров не участвовал в выработке этого решения, оно не может считаться принятым. Не влияет на этот вывод и то обстоятельство, что в выработке решения не участвовал арбитр, не согласный с мнением большинства арбитров. Таким образом, вольное или невольное отстранение арбитра К от процедуры принятия акта лишает документ от 18 мая 2017 года силы арбитражного решения.
1.6. При оценке ситуации следует учитывать еще одно важное обстоятельство. Поскольку в процессе выработки проекта решения от 18 мая 2017 года не принимал участия председательствующий арбитр, то состав арбитража не был легитимным в силу несоответствия требованиям закона о числе арбитров. Незаконность состава арбитража вытекает из нарушения императивного положения нормы, предусмотренной статьей 14 Закона РК «Об арбитраже», согласно которой число арбитров, входящих в состав арбитраж, должно быть нечетным. Как следует из указанных обстоятельств, второе решение принималось без участия председательствующего, т.е. двумя арбитрами.
2. Вопрос о прекращении полномочий первоначального состава арбитража, рассматривавшего дело.
2.1. Разрешение спора, переданного на рассмотрение конкретного состава арбитража, является его главной целью. Арбитры, входящие в состав арбитража, должны предпринять все усилия для достижения этой цели. В том случае, если такая цель не достижима, утрачивается сам смысл существования этого арбитража. Таким образом, очевидно, что в условиях невозможности принятия решения по делу, состав арбитража лишается своей легитимности. Утрата легитимности, в свою очередь, предполагает необходимость прекращения полномочий арбитров, входящих в состав арбитража.
2.2. Одной из важнейших стадий арбитражного разбирательства, как уже указывалось выше, является принятие и подписание арбитражного решения. Именно стадия принятия и подписания арбитражного решения завершает арбитражное разбирательство. По смыслу закона все арбитры должны в обязательном порядке принимать участие в этой стадии. Отстранение одного или нескольких арбитров от участия в этой стадии свидетельствует о том, что дело не может считаться рассмотренным, а решение по нему – принятым.
2.3. Как следует из обстоятельств дела, между арбитрами возникли непреодолимые разногласия, которые привели к невозможности принятия решения по делу. В частности, председательствующий по делу подписал проект решения (особое мнение к нему) от 16 мая 2017 года, которое не было подписано двумя другими арбитрами, в то время, как проект решения от 18 мая 2017 года был подписан двумя арбитрами, но председательствующий был отстранен от принятия этого решения и кроме того связан уже подписанным решением (особым мнением к нему). Возникшая в связи с этим коллизия непреодолима, поскольку все арбитры высказали свои мнения. Однако соответствующее волеизъявление имело место с существенным нарушений требований действующего законодательства.
2.4. В случае, если арбитры не в состоянии обеспечить исполнение обязанности по рассмотрению спора, их полномочия подлежат прекращению. Негативные последствия в отношении арбитров для подобного рода ситуаций предусмотрены действующим законодательством Республики Казахстан. Так, в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 17 Закона РК «Об арбитраже» основаниями для отвода арбитра являются обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности и (или) компетентности), если арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства. Согласно части 1 статьи 18 этого же закона полномочия арбитра могут быть прекращены в случае неисполнения своих полномочий в течение установленного срока по рассмотрению спора или неспособности осуществлять свои обязанности по болезни, в связи со смертью либо отказом от своих полномочий по рассмотрению спора. Невозможность состава арбитража обеспечить необходимую процедуру по принятию решения (независимо от мнений арбитров по существу спора) свидетельствует о фактическом отказе арбитров от исполнения своих полномочий по рассмотрению спора.
2.5. Законодательство Республики Казахстан следует общепризнанной мировой практике по вопросам арбитражного разбирательства и содержит положения, касающиеся последствий невозможности исполнения арбитрами обязанности по рассмотрению спора. Так, в соответствии с частью 3 статьи 12 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 года) в случае бездействия арбитра или в случае его юридической или фактической неспособности исполнять свои функции в отношении отвода арбитра применяется процедура предусмотренная статьей 13 Арбитражного регламента (процедура отвода).
2.6. Таким образом, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что полномочия состава арбитража подлежат прекращению в связи с невозможностью обеспечить надлежащую процедуру арбитражного разбирательства и неспособностью принять законное арбитражное решение.
3. Вопрос о правомерности назначения нового состава арбитража для рассмотрения дела по существу.
3.1. Обязанностью институционального арбитража (постоянно действующего арбитражного учреждения) является организационное обеспечение функционирования состава арбитража по разрешению переданного на его рассмотрение спора. В том случае, если конкретный состав арбитража не может обеспечить рассмотрение спора, администрирующий орган при наличии юридически обеспеченной возможности должен принять меры к организации арбитражного разбирательства новым составом арбитража.
3.2.Как это следует из статьи 19 Закона РК «Об арбитраже» в случае прекращения полномочий арбитра другой арбитр избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого арбитра.
3.3. Поскольку назначение новых арбитров имело место по правилам, установленным регламентом Международного арбитража «IUS», то это обстоятельство является достаточным основанием для легитимации нового состава арбитража.
Профессор СПбГУ
доктор юридических наук
О.Ю. Скворцов
19.08.2017
