I.    ВВЕДЕНИЕ
1.    Настоящее заключение подготовлено Председателем Совета Международного арбитража «IUS», заведующим кафедрой  гражданского права и процесса  юридического факультета  Национального Исследовательского Университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ - СПб), доктором юридических наук, профессором А.П. Сергеевым на основании Запроса арбитра  К в Совет Международного арбитража «IUS» от 04 мая 2017 года. Сведения о моей  профессиональной квалификации содержатся в Приложении 1.
2.    В Запросе арбитра К содержится описание следующей фактической ситуации:
Истец (Банк) предъявил иск к Д (заемщику), и двум гарантам, являющихся также  залогодателями о взыскании задолженности по договору займа от 12 августа 2012 года, заключенному в целях рефинансирования ранее возникшей ссудной задолженности. Решением казахстанского государственного экономического суда, вступившим в законную силу, указанный договор был признан недействительным.
В связи с этим Истец изменил исковые требования, просил  взыскать задолженность в меньшем размере по  двум договорам займа от 7 декабря 2010 года, обратить взыскание на заложенное имущество  по Рамочному соглашению и индивидуальному договору банковского займа, заявил отказ от иска в отношении заемщика Д, так как последний умер.
Все три арбитра, были единодушны в том, что собранных по делу документов и пояснений сторон достаточно для принятия решения по существу, и ушли в совещательную комнату. Однако при вынесении решения возникли разногласия.
Двое из  арбитров пришли к мнению о том, что Истцу следует в иске отказать полностью. Третий арбитр считает, что Истцу можно отказать в части обращения взыскания на заложенное имущество по Рамочному соглашению и Индивидуальному договору банковского займа, отказ же в части  взыскания  задолженности  по двум договорам займа от 7 декабря 2010 года, обращении взыскания на заложенное имущество и возмещении арбитражных расходов будет необоснованным.
3.     К Запросу арбитра К приложены следующие документы:
- проект Решения по делу № 16/121-ОФ;
- особое мнение по делу № 16/121-ОФ арбитра К;
- информационное сообщение, в котором отражено мнение по делу №16/121-ОФ остальных двух арбитров Н и Ж.
4.    В Запросе на проведение на проведение научно-практической экспертизы меня попросили ответить на следующие вопросы:

4.1. Правомерна ли ссылка арбитров на невозможность проверки обоснованности обязательств по договорам займа ввиду отсутствия возможности привлечь к участию в деле потенциально возможных наследников заемщика Д? (о наличии или отсутствии таковых ни одна из сторон информацией не обладает).
4. 2. Имеет ли  значение  непривлечение к участию в деле возможных правопреемников заемщика (основного ответчика) гарантом И  на рассмотрение его собственной ответственности перед Истцом?  
4.3. Является ли препятствием для проверки обоснованности обязательств по договорам займам, непривлечение  к участию в деле названных лиц Истцом?  
4.5. Нарушаются ли принципы арбитражного разбирательства состязательность и равноправие сторон, если  арбитраж  в решении мотивирует отказ в иске, доводами и аргументами, отсутствующими в возражениях ответчиков,  и которые не обсуждались в ходе арбитражного разбирательства?

5.    С целью принятия арбитрами согласованного решения в Запросе содержится просьба выразить мнение по вышеперечисленным вопросам.

6.    Ниже приводится мое мнение по заданным мне вопросам, которое является истинным в той мере, в какой оно основываются на предоставленной мне информации, а также моих профессиональных знаниях.


7.    Все приведенные в Заключении цитаты из нормативных актов и проекта Решения по делу № 16/121-ОФ выделены в тексте  курсивом.

II.    ОТВЕТЫ НА ВОПРОСЫ

Правомерна ли ссылка арбитров на невозможность проверки обоснованности обязательств по договорам займа ввиду отсутствия возможности привлечь к участию в деле потенциально возможных наследников Д?
8.    Как следует из проекта Решения по делу № 16/121-ОФ (далее – проект Решения), Д, являвшийся одним из заемщиков Истца (Банка),  скончался 23 августа 2016 г. Как верно указано в проекте Решения, его смерть не привела к прекращению заемного обязательства, поскольку последнее не связано неразрывно связано с личностью должника (п. 1 ст. 376 Гражданского кодекса РК, далее – ГК РК). Следовательно, обязательства Д по Договорам банковского займа №URLМК83-2010/ТМ от 07.12.2010 г. и №URLМК84-2010/ТМ от 07.12.2010 г. перешли к его наследникам (если таковые имеются и вступили в наследственные права).

9.    Поскольку Истец (Банк) не представил Арбитражу сведений о наследственном имуществе и наследниках Д, в проекте Решения сделан вывод о невозможности привлечения к ответственности гаранта и вещного поручителя И, равно как и  вещного поручителя H по обязательствам из Договоров банковского займа №URLМК83-2010/ТМ от 07.12.2010 г. и №URLМК84-2010/ТМ от 07.12.2010 г. (стр. 14 проекта Решения).

10.     Применительно к договорам залога данный вывод в проекте Решения аргументирован следующим образом:
- согласно п. 1 ст. 317 ГК РК взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, за которое он отвечает;
- из данных норм ГК РК следует зависимость соглашения о залоге от основного обязательства, обеспеченного залогом. Иными словами, без установления факта существования и неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства привлечение к ответственности вещного поручителя (третьего лица, выступающего залогодателем) по договору залога, который находится в неразрывной юридической связи с основным обязательством из договора займа невозможно;  
- обращение взыскания на заложенное имущество по Договору о залоге 2005 г. и Договору о залоге 2006 г. было бы возможно лишь при установлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства основным должником (должниками) по Договорам банковского займа №URLМК83-2010/ТМ от 07.12.2010 г. и №URLМК84-2010/ТМ от 07.12.2010 г.;
- установление названных обстоятельств невозможно без рассмотрения и анализа  правоотношений между Банком и наследниками Д (в случае их наличия). Однако привлечение наследников Д к участию в настоящем деле невозможно ввиду отсутствия у Арбитража соответствующей компетенции по рассмотрению спора с участием указанных третьих лиц;
- таким образом, Арбитраж не может рассмотреть правоотношения из Договоров банковского займа №URLМК83-2010/ТМ от 07.12.2010 г. и №URLМК84-2010/ТМ от 07.12.2010 г. между Банком и правопреемниками Д. Это не позволяет Арбитражу установить ряд необходимых для обращения взыскания на заложенное имущество обстоятельств: а) наличие соответствующих основных обязательств; б) определение лиц, являющихся должниками по основным обязательствам; в) факта неисполнения или ненадлежащего исполнения основных обязательств;
- в этой связи состав Арбитража приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований Банка в части обращения взыскания на заложенное имущество по Договорам о залоге 2005 г. и 2006 г. в целях удовлетворения требований Банка по Договорам банковского займа №URLМК83-2010/ТМ от 07.12.2010 г. и №URLМК84-2010/ТМ.

11.     Некоторые из приведенных в проекте Решения аргументов представляются спорными. Очевидно, что смерть Д не повлекла за собой прекращение заемных обязательств, независимо от того, имелись ли у него наследники и от того, вступили ли они в наследственные права. Даже если предположить, что у Д нет наследников или они отказались от наследства, последнее в качестве выморочного имущества перешло в коммунальную собственность на основании п. 1 ст. 1083 ГК РК. В этом случае по прямому указанию п. 5 ст. 1083 ГК РК подлежит применению ст. 1081 ГК РК, согласно которой «кредиторы наследодателя вправе предъявить свои требования, вытекающие из обязательств наследодателя, к исполнителю завещания (доверительному управляющему наследством) или к наследникам, отвечающим как солидарные должники в пределах стоимости имущества, перешедшего к каждому наследнику».

12.    Насколько я понял из проекта Решения, вопрос о недействительности заемных обязательств Д перед Арбитражем не ставился и им не рассматривался. Поэтому они могли прекратиться лишь надлежащим исполнением, т.е. возвратом суммы займов. Вопрос о том, были ли заемные обязательства исполнены или нет, на мой взгляд, никак не зависит от привлечения к участию в деле правопреемников Д, кем бы они ни являлись. Этот вопрос мог быть решен Арбитражем на основании представленных Банком документов, подтверждающих наличие задолженности Д перед Банком. Если бы Арбитраж на основе изучения этих документов пришел к выводу о том, что они являются недостаточными (недостоверными), то он должен был бы прямо указать на это в проекте Решения.

13.     Кроме того, спорным является содержащийся в проекте Решения вывод о том, что привлечение потенциальных правопреемников Д к участию в деле невозможно  «ввиду отсутствия у Арбитража соответствующей компетенции по рассмотрению спора с участием указанных третьих лиц». Во-первых, квалификация возможных правопреемников Д в качестве «третьих лиц» весьма сомнительна, поскольку они, по сути, замещают собой умершего Д. Во-вторых, Арбитражу следовало, по крайней мере, обсудить вопрос о  том, не произошло ли в данном случае «процессуальное» правопреемство наследников Д в отношении арбитражного соглашения последнего. В-третьих, в любом случае потенциальные правопреемники потенциально могли согласиться на участие в рассмотрении данного спора.

14.     Таким образом, факт наличия (отсутствия)  задолженности Д пред Банком по договорам займа вполне мог быть установлен без привлечения к участию в деле возможных наследников Д.  Более того, по моему мнению, потенциальные правопреемники Д могли быть привлечены к участию в деле, поскольку они являются не третьими лицами, а правопреемниками Д, в том числе по арбитражному соглашению.

Имеет ли  значение  непривлечение к участию в деле возможных правопреемников гарантом  И  на рассмотрение его собственной ответственности гаранта перед Истцом?   

15.    Применительно к гарантии вывод о невозможности привлечения гаранта к солидарной ответственности по Договорам банковского займа №URLМК83-2010/ТМ от 07.12.2010 г. и №URLМК84-2010/ТМ, наряду с теми же доводами, которыми приведены в отношении договоров залога, в проекте Решения дополнительно аргументирован тем, что привлечение гаранта к ответственности «неминуемо затронет интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения, каковыми являются возможные правопреемники Д, относительно которых составу Арбитража неизвестно, имеются они или нет». По-видимому, имеется  в виду переход к гаранту, исполнившему обязательство,  всех прав кредитора по этому обязательству и прав, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором гарант удовлетворил требование кредитора (п. п. ст. 334 ГК РК).  Кроме того, в проекте Решения указывается, что «в случае если к гаранту предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле. Между тем, обязательства Д должны были перейти в порядке наследования к его правопреемникам, относительно которых составу Арбитража ничего не известно».

16.     На мой взгляд, данный дополнительный аргумент ничего не доказывает. Действительно, гарант, к которому предъявлен иск, должен привлечь к участию в деле должника, исполнение  обязательств которого он гарантировал (ст. 333 ГК РК). В данном случае идет о потенциальных правопреемниках Д. Однако неисполнение гарантом данной обязанности не оказывает никакого влияния на ответственность гаранта перед кредитором. Неисполнение гарантом этой обязанности  может иметь для гаранта отрицательные последствия при предъявлении им регрессного иска к правопреемникам Д, поскольку последние праве выдвинуть против обратного требования гаранта все возражения, которые они имели против кредитора.

17.    Таким образом, непривлечение гарантом к участию в деле возможных правопреемников Д не оказывает никакого влияния на решение вопроса о его собственной ответственности перед Банком.

Является ли препятствием для проверки обоснованности обязательств по договорам займа, непривлечение  к участию в деле названных лиц Истцом?  

18.     В сущности, ответ на данный вопрос уже был дан при ответе на первый вопрос. То обстоятельство, что Банк не привлек к участию в деле потенциальных правопреемников Д, безусловно, является упущением со стороны Банка. Собственно говоря, это и послужило поводом для возникших разногласий. Правда, Арбитражу пришлось бы в этом случае выразить свое мнение относительно того, распространяется ли действие арбитражного соглашения на правопреемников Д. Как я уже писал, по моему мнению, в данном случае налицо правопреемство не только в материальных, но и в процессуальных отношениях, если считать последними правоотношения, возникшие из арбитражного соглашения Д и Банка.

19.     Однако непривлечение к участию в деле правопреемников Д, как я уже также отмечал при ответе на первый вопрос, не должно было повлечь за собой отказ в иске при условии, что Банком представлены Арбитражу достаточные доказательства неисполнения Д заемных обязательств перед Банком. Арбитраж мог либо счесть эти доказательства недостаточными (недостоверными) и на этом основании отказать в иске, либо признать, что эти заемные обязательства по-прежнему существуют, и, следовательно, Банк имел все основания предъявить соответствующие требования гаранту.

Нарушаются ли принципы арбитражного разбирательства состязательность и равноправие сторон, если  арбитраж  в решении мотивирует отказ в иске, доводами и аргументами, отсутствующими в возражениях ответчиков,  и которые не обсуждались в ходе арбитражного разбирательства?

20.     В соответствии с п. 5 ст. 5 Закона РК «Об арбитраже» принципы состязательности и равноправия сторон означают, что «стороны в арбитражном разбирательстве избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от кого-либо, а также пользуются равными правами и несут равные обязанности».

21.     Если арбитраж аргументирует свое решение доводами, которые  отсутствовали в иске, в отзыве на иск или в других документах, исходящих от истца или ответчика,  и которые не обсуждались в ходе арбитражного разбирательства, это обстоятельство само по себе не означает, что нарушаются принципы состязательности и равноправия сторон. Ведь помимо названных принципов арбитраж должен руководствоваться (среди прочего)  принципами законности и справедливости. Поэтому арбитраж не связан теми аргументами, которые выдвигаются сторонами и может мотивировать свое решение любыми разумными ссылками на закон и те материалы дела, которые, по мнению арбитража, являются уместными.
22.     Данный вывод подтверждает ст. 47 Закона РК «Об арбитраже», посвященная форме и содержанию арбитражного решения.  В частности, данная статья не связывает арбитраж какими-то жесткими рамками, а лишь обязывает должным образом аргументировать принятое решение.

Председатель Совета Международного арбитража «IUS», заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета Научно-исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербургский филиал), доктор юридических наук, профессор  А.П. Сергеев

14 мая 2017 года


Приложение 1.
Личные данные и квалификация профессора Александра Петровича Сергеева
•    Сергеев Александр Петрович - родился в 1953 г.; в 1979 г. окончил с отличием юридический факультет Ленинградского государственного университета (ЛГУ); в 1979-1981 гг. - учился в аспирантуре по кафедре гражданского права; в 1981-1985 гг. – работал в качестве ассистента кафедры гражданского права юридического факультета ЛГУ; в 1985-1991 гг. – работал в качестве доцента кафедры гражданского права юридического факультета ЛГУ; с 1992 г. по 2006 гг. работал в качестве профессора и заведующего кафедрой гражданского права юридического факультета СПбГУ; с 2006 г. по 2015 гг. работал в качестве профессора и заведующего кафедрой гражданского права юридического факультета СПб государственного экономического университета (СПбГЭУ); с 2015 г. по настоящее время работает в качестве профессора и заведующего кафедрой гражданского права и процесса Научно-исследовательского университета «Высшая школа экономики» (СПб филиал).
•    В 1982 г.  защитил кандидатскую диссертацию по теме: «Правовой режим бесхозяйного и бесхозяйственно содержимого имущества» и стал кандидатом наук; в 1990 г.  защитил докторскую диссертацию по теме: «Гражданско-правовая охрана культурных ценностей в СССР» и ему была присвоена степень доктора юридических наук.
•    Является автором свыше 190 научных работ, в том числе 19 монографий и учебников по проблемам гражданского права и права интеллектуальной собственности. Соавтор и редактор 3-х томного учебника «Гражданское право»,  который неоднократно издавался в 1995-2007 годах. В 1999 г. авторский коллектив учебника награжден первой премией Ассоциации юридических вузов и факультетов за создание лучшего в России учебника для юридических вузов, а в 2002 г. – премией Правительства РФ в области образования. В данном учебнике проф. Сергеевым А.П. написано 16 глав.
•    Под  научным руководством Сергеева А.П. защищено 31 кандидатская и 2 докторских диссертации.
•    Соавтор и редактор 3-х томного комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации (2002-2008 гг.). В данной работе проф. Сергеев А.П. является автором комментария к 17 главам Гражданского кодекса РФ.
•    Соавтор и редактор 3-х томного учебника «Гражданское право» (2008-2009 г.; 2015-2016). В данном учебнике проф. Сергеевым А.П. написано 20 глав.
•    Соавтор и редактор 4-х томного комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации (2009-2010 гг.; 2015-2016 гг.). В данном Комментарии проф. Сергеев А.П. является автором комментария к 20 главам Гражданского кодекса РФ.
•    В 1996 г. был признан лучшим юристом Санкт-Петербурга и удостоен премии «За успехи в юридической науке». По результатам опросов, проводимых компанией The Best Lawyers и др., неоднократно признавался лауреатом в различных номинациях.
•    Участвовал в подготовке и экспертизе проектов многих законов Российской Федерации, включая Гражданский кодекс РФ, а также законов и подзаконных актов Санкт-Петербурга.
•    Наряду с научной и педагогической работой более двадцати лет занимается консультированием различных частных компаний  и государственных организаций. С 2006 г. по настоящее время является советником юридической фирмы DLA Piper в Санкт-Петербурге. Неоднократно выступал в судах различных инстанций, включая Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ, в качестве представителя стороны и как эксперт. Является членом ряда научно-консультационных и редакционных советов, с 2000 по 2010 гг.  был членом экспертного совета Высшей аттестационной комиссии РФ, членом Комиссии по помилованию при губернаторе Санкт-Петербурга и др.
•    С 1997 по 2007 гг. являлся Президентом Международного Коммерческого Арбитража (Санкт-Петербург), в настоящее время является судьей МКАС при ТПП Российской Федерации и ряда других третейских судов.
•    Неоднократно выступал в качестве эксперта по российскому праву при рассмотрении споров в международных коммерческих арбитражах и его свидетельства были приняты судами.
См. также:
•    Юбилей Александра Петровича Сергеева //Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2003. № 6. С. 131-133;
•    Энциклопедический словарь биографий. Видные ученые-юристы России (Вторая половина ХХ века). М., 2006. С. 334.