gototopgototop

Интервью журналу "Я руководитель" (ноябрь 2009г.)

Ноябрь 2009 год.

ЭФФЕКТИВНЫЙ СПОСОБ УРЕГУЛИРОВАНИЯ БИЗНЕС - КОНФЛИКТОВ
БЕЗ СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

«Выигрыш в суде любой ценой
слишком дорогое удовольствие».

Ведущий принцип деловых людей

Бизнес, как, впрочем, и вся наша жизнь, неизбежно порождает конфликты и столкновения. Иногда они могут принять серьезный оборот, и перерасти по своим масштабам в настоящую борьбу, которая не обходится без судебного разбирательства. Это нередко занимает годы, отвлекает силы и средства от нормального ведения бизнеса, подрывает деловую репутацию компании. Однако такое деструктивное развитие конфликта не является неизбежным. Им можно и нужно управлять, используя большое разнообразие способов примиренческого урегулирования споров и владея навыками их применения. Кроме того, многие конфликты можно предупредить, не прибегая к суду.

В международной правовой культуре издавна сложилась традиция разрешать конфликты путем переговоров, при необходимости – с привлечением посредника (медиатора). Казахстан не исключение. Как и Россия, наша страна обладает достаточным потенциалом применения примирительных (согласительных) процедур. И сегодня в связи с расширением деловых и профессиональных международных контактов такая процедура, как медиация, становится одним из основных способов урегулирования спора в интересах всех его участников.

Казахстанские коммерсанты, предприниматели, частные лица все чаще обсуждают возможности разрешения правовых споров не привлечением судьи или арбитра, а в ходе структурированных переговоров при содействии посредника. Чем объясняются такие изменения? Если попытаться свести ответ к одному слову, то этим словом будет «глобализация». В виду того, что деловой оборот усложняется, появляются новые сферы экономической деятельности и новые технологии (компьютерные, телекоммуникационные, биохимические, лазерные и другие), активизируется создание продуктов интеллектуального творчества, следовательно, накапливается все больше различных споров, требующих разрешения. К этому можно еще добавить неустойчивость семейных отношений, интенсивность дорожного транспорта, плохое экологическое состояние и т.д.

Наша повседневная жизнь насыщена конфликтами такого характера, уровня и даже масштаба, к которым невозможно применять единый инструмент – судебный. Отсюда возникает потребность в использовании более гибких, действенных и разнообразных средств преодоления конфликта.

Из года в год неуклонно растет нагрузка на суды – как арбитражные, так и общей юрисдикции. Так, по статистическим данным Казинформ, за 2008 и первое полугодие 2009 гг. было рассмотрено свыше 700 гражданских дел только в южной части Республики Казахстан. По данным арбитражной комиссии при ТПП РК, в 2009 г. более чем 70% дел одной из сторон являлись организации, находящиеся в Алматы, 10% - из Астаны, остальные из других городов Казахстана. Основная масса поступивших дел касалась договоров купли-продажи и поставки (80%), рассматривалось множество дел в отношении договоров строительного подряда, имущественного найма и др.

Учитывая колоссальную нагрузку на суды, немалые пробелы и неясности в судебных разбирательствах, а также живучесть коррупции в судах, особое значение приобретает внесудебное урегулирование споров. Разумеется, стороны, прежде всего, стремятся решить все спорные вопросы и недоразумения путем переговоров, но часто на практике они оказываются неэффективными из-за барьеров, вызванных неумением общения и взаимным недоверием. И помочь людям понять друг друга, направить их на путь совместного решения проблемы, как оказалось, могут сохраняющие нейтралитет посредники (медиаторы), специалисты, имеющие юридическое или психологическое образование и хорошо владеющие техникой и приемами организации переговорного процесса. Жизнь показывает, что в 85% случаев обращения к медиатору удается достичь согласия по спору.

Современная философия бизнеса ориентирована на создание и поддержание долгосрочных отношений с клиентами и делового партнерства. Посредничество помогает компаниям найти выход из тупиковых ситуаций с минимальными затратами денег, сил и времени, без ущерба для репутации и с сохранением партнерских отношений.

Что такое медиация (посредничество)?

Медиация (от лат. mediatio – посредничество, англ. – mediation) – это процесс совместного решения проблемы участниками конфликта, шансы которого на успех высоки в силу особых процессуальных условий и профессиональной помощи медиатора в осуществлении взаимодействия сторон на пути к урегулированию спора. О практике и преимуществах посредничества (медиации) как альтернативного способа разбирательства конфликтов рассказывает Петр Яковлевич Грешников, профессор, Председатель Международного третейского суда «IUS» в Казахстане.

- Медиация – это метод разрешения конфликтов коммерческих споров, который практикуется уже более полувека в странах Европы, США. История подсказывает, что и мы тоже не отстаем в этом вопросе. Я имею в виду Россию, Казахстан и другие страны постсоветского периода. В настоящее время Россия уже разработала Закон «О посреднических процедур» и он широко обсуждается в Госдуме.

В конце прошлого года, в Санкт-Петербурге проводилась представительная конференция, касающаяся учетных программ, в которой я принимал непосредственное участие. Как раз здесь и говорилось об альтернативных средствах разрешения споров. На практике метод медиации применяется, но конкретных специалистов по данному направлению пока не готовят.

В вузах отсутствуют конкретные отработанные программы, по которым бы учились студенты. Я сам читаю студентам курс лекций по «Международному коммерческому арбитражу» в Высшей школе права «Адилет», в Каспийском университете, совместно с юридическим центром «IUS» издаем специализированную литературу, например, «Комментарии к Закону Республики Казахстан «О третейских судах», «Регламент Международного третейского суда «IUS» и различные сборники по юридическим вопросам. И должен сказать, что метод посредничества (медиации) не является чем-то новым ни для России, ни для Казахстана. Проект Закона РК «О посреднических процедурах» уже подготовлен и скоро будет обсуждаться в парламенте.

Метод медиации давно применяется на практике многими юридическими организациями, в том числе и Международным третейским судом «IUS» - в определенных ситуациях. Когда к нам обращаются по разрешению споров, мы, в первую очередь, смотрим – как можно примирить две стороны, не доводя дело до судебного разбирательства. Приведу простой пример.

Один гражданин одолжил другому взаймы деньги, и при этом никак не оформил долг – нет расписки, ни договора. Заемщик от долга не отказывается, но и не возвращает его. Почему? Оказалось, что должник работал у кредитора на фирме и тот долгое время не выдавал ему зарплаты. То есть возникли взаимные претензии. Произошел конфликт. Выносить данное дело в суд не представлялось возможным, так как заем был юридически не оформленный. И только процедура медиации способна была решить этот конфликт. Собственно, так и случилось: медиатор помирил стороны, посчитал взаимные претензии, и на этом конфликт был исчерпан.

Метод медиации хорош тем, что здесь не требуется изобретать какую-то особую процедуру, к примеру, общую юрисдикцию, где судья, строго следуя судебно-процессуальному кодексу, по букве должен выполнять эту процедуру. То же самое в арбитраже – есть регламент – надо придерживаться! У медиатора нет таких канонов. Его задача как специалиста – погасить конфликт, подойти к делу таким образом, чтобы спорящиеся стороны взглянули на свой конфликт как бы со стороны, с новых подходов. И при этом медиатором никакого решения не выносится, что очень удобно. Поэтому сейчас в Казахстане «лицом» поворачиваются к этому прогрессивному методу (медиации).

Ведь способ медиации можно использовать не только в гражданско-правовых отношениях, но и в трудовых. Почему бы, например, не погасить конфликт путем медиации, если возник спор между работником и работодателем? Обязательно обращаться в суд?.. Судебная система сегодня и так достаточно перегружена - при норме 20 дел в месяц приходится на одного судью, а у них в производстве – по 70 дел в месяц. О чем можно еще говорить?!

- Петр Яковлевич, в каких еще ситуациях метод медиации может оказать неоценимую услугу конфликтующим сторонам?

- В жизненных ситуациях, среди подростков, у которых конфликтов бывает целое множество. Если они подрались без ущерба здоровью – разрешить такой конфликт можно путем простых разборок. А если драка произошла с нанесением телесных повреждений, то конфликт принимает совершенно другой оборот. И чтобы его разрешить, нужен специалист-медиатор. Случаются конфликты на семейной почве, между соседями, в розничной торговле, да мало ли где ещё. В Казахстане давно функционирует Национальная Лига потребителей, в которой широко применяется метод медиации. У них имеется горячая линия, телефоны, по которым граждане могут обращаться в экстренных случаях.

- Есть ли отличие медиации от посредничества?

- Термин «медиация» надо разграничивать от «посредничества», так как, одно дело – посредничество, используемое в каких-то коммерческих целях. Например, товарищество с ограниченной ответственностью (ТОО), которое занимается посредничеством в коммерческих операциях. И другое дело - посредничество в конфликтах, где специальное юридически подготовленное лицо помогает разрешить конфликты.

По словам Председателя Международного суда «IUS», примиренческая процедура (медиация) применяется и в уголовном процессе, когда в результате примирения сторон прекращается уголовное преследование. К примеру, обвиняемый причинил материальный ущерб, а затем погасил его, и другая сторона не возражает, чтобы дело было прекращено. Но здесь использование медиации, по мнению эксперта, не относится к ее «чистому виду». В «чистом виде» этот метод проходит обычно вне рамок какого-либо процесса – уголовного или гражданского и его называют «внесудебным», т.е. дело в суде не возбуждалось, а включалась только посредническая процедура.

Пример. Между заказчиком и тележурналистом возник спор. Тележурналист подготовил рекламный ролик, но в ходе его демонстрации сюжет немного изменил. Когда заказчик просмотрел ролик, то предъявил претензии к исполнителю, указав, что тот не только не создал рекламу, а наоборот, исказил заказ. Обе стороны обратились к нам. В этом споре выступил посредник, и была проведена процедура медиации по заказу обеих сторон, без вынесения решений.

Примиренческое урегулирование в арбитражном процессе часто приводит к заключению мирового соглашения между сторонами. Но арбитр все равно должен вынести решение, и оно называется «решение на согласованных условиях», т.е. как стороны договорились между собой, арбитры не имеют право ничего изменять. Это тоже один из вариантов урегулирования конфликтов в отличие от «чистой медиации».

Медиацию еще надо отличать от примиренческих инициатив обеих сторон, указывает П.Я.Грешников. Потому что в контрактах или в договорах записывают такое правило: если возникнет спор, то он должен быть урегулирован путем переговоров, которые будут вестись на уровне руководителей. И когда сторонам не удается договориться, то спор переносится в суд общей юрисдикции или третейский суд.

Основная роль и функции медиатора

«Медиация осуществляется вне всяких процедур и может возникнуть спонтанно, - отметил П.Я.Грешников. – Просто надо знать специалистов-медиаторов и обращаться именно к ним. Медиатором должен обязательно выступать подготовленный человек. Кто, например, проведет правильно переговоры среди несовершеннолетних? Конечно, психолог, воспитатель, который постоянно работает с ними».

Основополагающими принципом посредничества являются добровольность, добросовестность, беспристрастность посредника, а также обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

Пример. В Третейский суд обратился руководитель отдела одной компании. Эта компания была создана гражданином из Турции, и он являлся ее единственным учредителем и директором. Естественно, казахстанского законодательства он не знал и как умел, так и работал. С людьми обращался не по закону – уволил человека, что-то ему в нем не понравилось. В Трудовую инспекцию пошли жалобы, проверяющий пришел и составил свое заключение (акт). В котором присутствовали разные пункты, и в одном из них было написано: «отстранить директора от работы».

Конфликт возник уже в государственном органе. С точки зрения советского периода времени этот факт вообще считался невозможным и недопустимым: как это государственный орган будет вести разборки с какой-то организацией через посредника! Однако специалист юрист путем посредничества провел такую работу. И когда было выдано правовое заключение, которое гласило по указанному пункту как «превышение полномочий», трудовой инспектор согласился с заключением и исправил свою оплошность. В результате конфликт был урегулирован и со стороны администрации компании не последовало жалобы по результатам проверки.

Этот пример, как отметил Председатель Международного суда «IUS», показывает проведение чисто посреднической процедуры с применением правового заключения. «Мы, как юристы, - подчеркнул П.Я.Грешников, - даем заключение с точки зрения требования закона, права. Если стороны не воспринимают наши доводы, то, пожалуйста, пускай нанимают адвоката и разборки пойдут в плоскости судебно-правовой системы».

Основная функция медиатора и заключается в том, что из всех возможных результатов он способствует самому благоприятному: выработке прочной единой точки зрения сторон, при этом медиатор не вправе навязывать извне свой взгляд на решение проблемы, что ведет к высокой убежденности сторон в верности результатов переговоров. Кроме того, достигнутый таким образом консенсус может касаться и их личных отношений; он включает обстоятельства, о которых никогда бы не зашла речь в формализованных юридических процедурах, таких как судебное разбирательство, что является одной из причин прочности соглашения.

Медиатор как организатор процесса разрешения конфликта, руководит процедурой конфликт-менеджмента. Прежде всего, он анализирует все аспекты конфликта, выявляет его причины, интересы сторон, ведет дискуссию в последовательном и конструктивном направлении. Обсуждая конфликт с посредником, каждая сторона может выразить раздражение, разочарование. Опытный медиатор видит, когда имеет смысл дать сторонам возможность выплеснуть эмоции друг на друга, а когда лучше разделить соперников, чтобы предотвратить эскалацию конфликта.

Можно ли назвать посредника адвокатом? «Посредник – это специалист, который может оказать помощь физическому лицу в защите своих прав, в решении того или иного вопроса. Адвокат защищает интересы конкретной стороны в рамках процесса, когда этот процесс уже запущен. В любой организации или компании есть свои юридические и другие службы. А если их нет, то приглашают специалиста со стороны за определенную плату. Медиация – платная процедура», - прокомментировал юрист.

Этапы процедуры посредничества (медиации)

Содержание и порядок проведения согласительной процедуры, избранная посредником методика построения переговоров и приемы могут быть самыми разными. Поэтому универсальной схемы ее проведения нет. Но можно изложить общий подход и указать на ряд условий, выполнение которых помогает урегулировать споры в интересах сторон.

Посредничество включает ряд этапов:

1. Подготовка к процедуре.
По словам П.Я.Грешникова, чтобы, приступить к посреднической процедуре нужно изучить, в чем состоит конфликт? Посредник согласовывает со сторонами время и место общей встречи, состав и полномочия участников, запрашивает необходимую информацию. Заключается соглашение о посредничестве.

2. Открытие процедуры.
Посредник предлагает и согласовывает со сторонами правила процедуры, разъясняет при необходимости свою роль, напоминает о конфиденциальности процедуры.

3. Исследование обстоятельств спора и интересов сторон.|
Посредник выясняет у сторон их интересы, затронутые в данном деле. При необходимости он проводит с каждой из сторон приватные встречи, изучает возникший конфликт. «Бывали случаи, - заметил юрист, - когда дело начиналось с процедуры медиации, а заканчивалось судом. Пример из практики.

Налоговая инспекция проверяла в г. Астане одну коммерческую структуру и приписала этому налогоплательщику долг перед бюджетом. Я изучил этот материал и выяснил, что налоговая задолженность проверяющим определена неправильно. Компании было предложено провести посредническую процедуру между налоговым органом и налогоплательщиком, хотя изначально было понятно, что результата быть не может. Почему? А как можно представить себе ситуацию, когда проверяющий написал акт, пришел к каким-то выводам и доложил об этом своему начальству?! После проведенной процедуры, спустя некоторое время, он соглашается с моими выводами. То есть примирить налогоплательщика с налоговым органом – вещь совершенно невозможная и несостоятельная.

Впоследствии спор по иску налогоплательщика был передан в суд, и выводы налогового инспектора не были признаны судом, так как они были надуманные. А с какой целью – приходится только догадываться!»

4. Выбор сторонами оптимального решения.
Высказанные сторонами предложения последовательно обсуждаются и проверяются на осуществимость. Идет поиск общеприемлемого решения. После достижения принципиального согласия стороны переходят к обсуждению деталей и условий урегулирования, и юристы закрепляют эти условия в мировой сделке или другом документе.

Деятельность посредника на различных этапах процедуры посредничества можно проследить на примере одного спора из практики Центра арбитража и посредничества в РК.

Предмет спора. Консалтинговая компания, оказывающая услуги по консультированию в технической области, являясь обладателем патента на изобретение, раскрыла в контракте информацию об этом изобретении одной крупной производственной компании. При этом контракт не предусматривал передачу прав или уступку лицензии на изобретение. Впоследствии производственная компания стала продавать товар, который как полагала консалтинговая компании, нарушал ее права как патентообладателя, и принялась угрожать производственной компании обращением в судебные органы.

Между собой стороны пытались договориться об уступке лицензии с помощью своих юристов, но так и не смогли прийти к согласию о размере вознаграждения (роялти). Патентообладатель требовал в возмещение своего ущерба несколько миллионов долларов, производитель считал такую сумму неприемлемой. Тогда стороны обратились в Центр арбитража РК, где им предложили посредника с опытом работы в области патентного права.

Специалист провел с ними предварительное совещание, согласовал порядок проведения процедуры, состав участников, изучил документы. В течение двух дней посредник провел несколько раздельных встреч с каждой из сторон, чтобы выявить альтернативы соглашению, сильные и слабые стороны правовых позиций и возможные варианты урегулирования.

Достичь своей цели ему удалось лишь тогда, когда он встретился с директорами компаний, а не с их юристами. Оказалось, стороны до сих пор обсуждали главным образом размер возмещения ущерба и роялти. Теперь же специалист сосредоточил внимание директоров на том, как каждая из сторон может помочь другой стороне решить ее внутренние проблемы. Как только соперники осознали, что их представления в отношении друг друга неверны, одна из сторон выдвинула предложение, которое другая в целом приняла. И так, благодаря методу посредничества (медиации) стороны смогли заключить договор об уступке лицензии и прийти к соглашению по ее финансовым аспектам.

Обрести законный статус о посредничестве (медиации) – веление времени

Медиация в той или иной степени существовала всегда. У казахов спор всегда могли разрешить старейшины (аксакалы). И сейчас даже в условиях низкой правовой грамотности и неэффективного действия законов подобные разбирательства не редкость. Однако отсутствие конкретного законодательства о медиации вряд ли может способствовать установлению справедливости и правосудия, как для предпринимателей, так и простых граждан. Ведь в стихийном споре, правда всегда на стороне сильного…

Особенностью казахстанского, как и российского бизнеса, является чрезвычайно агрессивная и жесткая конкуренция. Многие участники делового оборота заинтересованы в том, чтобы их коммерческие сделки были сохранены в тайне. Всякая огласка влечет за собой риски значительных убытков. Соответственно для предпринимателей крайне нежелательно обращение в суд, как и любое вовлечение государственных органов в частные взаимоотношения. Именно поэтому предпочтительна конфиденциальные процедуры урегулирования споров, такие как переговоры и медиация. В это связи развитие посредничества (медиации), несомненно, отвечает интересам коммерческих и иных организаций.

Процедура посредничества будет эффективной, если стороны договорились о соблюдении определенных правил. Посредник тоже заинтересован в том, чтобы оказание им услуг по содействию в урегулировании спора и его право на получение вознаграждения были юридически закреплены.

Необходимость законодательного закрепления медиации обусловливается, прежде всего, тем, что, во-первых, только закон сможет способствовать примирению. Во-вторых, это обеспечит ее предсказуемость, даст правовые основания для уверенности в выполнении соглашения. В-третьих, медиация будет доступна всем гражданам, а не только тем, которые попали в сферу применения конкретного проекта, и этим будет обеспечено конституционное равенство всех граждан перед судом. В-четвертых, соглашение, достигнутое в процессе медиации, порядок решения, сроки рассмотрения дела и выполнения решения, закрепленные законодательно в законе, будут приравниваться к приговору суда.

Недавно Верховный суд при содействии ПРООН в Казахстане провел в столице двухдневный, круглый стол по вопросам внедрения медиации в стране, где выступил с предложением внести поправки в Гражданский процессуальный кодекс по этому вопросу.

Говоря о перспективах внедрения медиации все участники заседания были единодушны в мнении, что «для внедрения медиации необходимы законы и правовые условия, чтобы стороны спора могли действовать на законных основаниях, а также положение, защищающее посредника, в котором необходимо предусмотреть следующее: полномочия посредника (его право контролировать порядок процедуры, проводить частные встречи с каждой из сторон, ограничение на ведение разного вида записей, отсутствие у него права принимать обязательное решение об условиях урегулирования и пр.».

Сегодня в Казахстане есть медиаторы, которые имеют оформленные надлежащим образом документы и право на то, чтобы заниматься медиацией. Эти люди прошли курсы обучения в Москве и Санкт-Петербурге. Есть медиаторы в Астане, Алматы, Караганде, в Актобе и в ряде других городов.

По мнению собравшихся на этом мероприятии участников, медиация в Казахстане пока начинает свое развитие, и интерес к ней растет. Большие плюсы медиации заключаются еще и в низких финансовых издержках, по сравнению с судебными расходами, а также сокращении временных затрат и конфиденциальности.

Таким образом, медиация как система альтернативного разрешения споров сегодня находит все больше сторонников во многих цивилизованных странах и государствах, стремящихся создать современную правовую инфраструктуру. Компании, включающие посредничество в свою практику, существенно выигрывают. Обращение в суды должно рассматриваться как последнее средство, к которому прибегают лишь тогда, когда другие средства оказались неэффективными, и только до тех пор, пока в этом есть необходимость.

Для медиации нужно только желание сторон и понимание ее сути. А это зависит от правовой грамотности, правового уровня культуры людей. И пока мы не достигнем этого уровня, будем испытывать сложные, многосторонние проблемы, которые не всегда адекватно можно решить в суде.

Закон о посредничестве будет принят в нашей стране. Но, как правило, законов у нас издается большое количество, а все ли они исполняются?

Галина Илларионова

Поиск

Голосование

Что вас интересует на сайте
 

Кто на сайте

Сейчас 61 гостей онлайн