gototopgototop

Грешников И. П. Обход права и здравого смысла – как основные начала законодательства в области третейского разбирательства в России

канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права  СПбГЭУ,
заместитель председателя Международного третейского суда «IUS» (Санкт-Петербург)

Необходимо отдать себе отчет в очевидности происходящего в сфере регулирования третейского разбирательства в России, по возможности спрогнозировать последствия очередной «реформы» и наметить пути выхода из сложившейся непростой ситуации.

1. Итак, в начале мая 2015 г. проекты федеральных законов «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» были внесены Правительством России в Государственную Думу РФ. Указанные проекты законов были затем (в начале июля 2015 г.) поспешно рассмотрены парламентом в первом чтении.

Данные тексты еще год назад стали широко известны специалистам и юридической общественности, т.е. были опубликованы задолго до того, как официально стали законопроектами. Концепция планируемых изменений в целом и отдельные ее части (блоки), касающиеся администрирования споров, общих требований к регламентам (правилам) арбитражных учреждений, выдачи разрешений на осуществление деятельности по разрешению споров, а также интенция существенно ограничить юрисдикцию и численность третейских судов неоднократно обсуждались на различных мероприятиях, в том числе на международных конференциях, и конструктивно критиковались.

Некоторый оптимизм внушило отрицательное заключение Государственно-правового управления Администрации Президента РФ[1] (далее – Заключение) на пакет законов по третейской реформе, разработанный Министерством юстиции РФ, а также ряд экспертных заключений авторитетных институций. Однако Заключение касалось только нескольких норм сопутствующего законопроекта и не затрагивало наиболее принципиальных положений основного – проекта закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Помимо сказанного, эффект от выхода в свет Заключения фактически сводится к шести-семимесячной форе или задержке представления указанных выше законопроектов в Государственную Думу. То есть благодаря реакции Администрации Президента России появился шанс действительно разработать концепцию реформы третейского разбирательства и тексты будущих законов. Однако этим шансом разработчики законопроектов и не воспользовались и скорее всего воспользоваться не могли по причине фактического неприятия всего альтернативного, частноправового, возможно, также из-за отсутствия собственного видения будущего международного коммерческого арбитража и третейского суда в России. Судя по делам, отечественный законодатель по-прежнему предпочитает традиционные методы – администрирование, ограничения и запреты, введение дополнительной ответственности вплоть до уголовной как реакцию на нарушения, – вместо регулирования отношений и развития самого института разрешения экономических споров вне стен государственных судов, т.е. развития альтернативного негосударственного правосудия. По нашему глубокому убеждению, изменения, внесенные в проект, носят камуфлирующий характер и касаются в основном терминологии. Два-три существенных нововведения были сделаны по настоянию экспертного сообщества, в частности из текста был убран ряд откровенных нелепостей, например,  идея сделать третейский суд юридическим лицом или приравнять арбитра к чиновнику – должностному лицу и распространить на него ряд норм российского административного и уголовного законодательства, относящихся к правонарушениям и преступлениям должностных лиц. Однако действительные цели, которые имел в виду разработчик законопроектов, а именно посредством распространения норм о юридическом лице на третейский суд и норм о лице должностном – на фигуру арбитра (третейского судьи) поставить процесс третейского разбирательства под жесткий контроль заинтересованного государственного чиновника, были достигнуты иными средствами. Так,  в частности,  введены понятие постоянно действующего арбитражного учреждения, нормы о его (учреждения) гражданско-правовой ответственности перед сторонами арбитражного разбирательства и правила об ответственности третейского судьи (арбитра).

Перечисленное и многое другое, о чем будет сказано далее, сделают коммерческий арбитраж (третейский суд) в Российской Федерации зависимым и довольно странным органом, стремительно теряющим с большим трудом наработанный весьма скромный авторитет и доверие отечественных и иностранных предпринимателей. Наши зарубежные коллеги и арбитражные центры с недоумением, а порой и с нескрываемой иронией знакомятся с очередным опусом отечественного законодателя,  предвкушая открытие очередного нового потока споров из России (который с полным правом можно назвать «Восточный поток») – споров, теперь уже не только и не столько международных, сколько внутренних, возникающих между двумя резидентами РФ, а также между резидентами стран ЕАЭС. Подобные, правда, пока немногочисленные, но крупные российские споры вот уже десяток последних лет успешно разрешают Арбитражный институт торговой палаты г. Стокгольма, ICC, LCIA и другие институции. Таким образом, лица и организации, ратующие за данную псевдореформу, вольно или невольно выступают «агентами» ряда иностранных арбитражных центров по разрешению коммерческих споров, а также многих зарубежных юридических компаний, в том числе работающих на территории РФ, «агентами» иностранных предпринимателей и государств, которым выгодно подобное развитие событий.

Отметим также, что самим фактом существования двух специальных законов («О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о международном коммерческом арбитраже) и «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации») нарушаются принцип равного отношения к сторонам в процессе, в данном случае к сторонам в международном коммерческом арбитраже и в третейском разбирательстве, а также принцип равенства субъектов права. Иностранные граждане и организации имеют приоритет перед их российскими визави и традиционно на протяжении практически всей истории российского государства обладают, согласно российскому же законодательству, неизмеримо большей правосубъектностью по сравнению с правосубъектностью граждан РФ и наших сермяжных юридических лиц с момента их образования в стране. Если и вносятся предложения об уравнивании в правах, то они состоят не в том, как «подтянуть» правовое положение наших субъектов до «среднемирового» или европейского уровня, а в том, как распространить внутренний российский правопорядок на отношения с иностранным элементом. В данном частном случае речь идет о попытках изменить, дополнить закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» положениями законопроекта «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Однако эти попытки пока не увенчались успехом, прежде всего из-за международных стандартов и обязательств, взятых на себя РФ, и во многом поэтому нормы законопроекта об арбитраже (третейском разбирательстве), расширяющие его действие на международный коммерческий арбитраж, не были поддержаны Администрацией Президента России. Так, в Заключении было отмечено, что несмотря на сходство процедур в третейском суде и в международном коммерческом арбитраже, учитывая трансграничный характер споров, разрешаемых международным коммерческим арбитражем, а также в целях повышения привлекательности отечественных арбитражных центров для иностранных лиц очевидна целесообразность регулирования международного коммерческого арбитража только одним специальным законом, без применения к нему каких-либо норм, направленных на регулирование внутреннего третейского разбирательства. Однако теперь нормы проекта закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» распространяются на международный коммерческий арбитраж.

2. Несколько слов относительно внутренних третейских судов  и отечественных международных коммерческих арбитражей. Создавая российским региональным центрам многочисленные административные барьеры, разработчики законопроектов традиционно забывают о том, как велика Россия. Возможно, их горизонт ограничен МКАД или даже Садовым кольцом столицы, а в сфере альтернативного разрешения споров все замыкается на МКАС и МАК при ТПП РФ.

Так, Законом о международном коммерческом арбитраже, другими законами, а также  законопроектом «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»  Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ выделены в особую касту арбитражей с привилегированным правовым положением и статусом. В частности, о них есть специальные нормы во всех законах о международном коммерческом арбитраже и третейском суде, их представители входят в команду разработчиков новых законопроектов о третейском разбирательстве, а эксперты, служащие в других арбитражах (третейских судах), в том числе видные ученые, обычно не приглашаются на заседания рабочих групп по подготовке законопроектов даже в качестве наблюдателей.

МКАС и МАК, при всем к ним уважении и почтении, – единственные арбитражные органы, которые будут осуществлять функции постоянно действующего арбитражного учреждения без получения правительственного разрешения. То есть арбитражу при ТПП России, состоящему из МКАС, МАК, спортивного арбитража и третейского суда, действующим законодательством придан статус особого арбитражного органа и данный статус постепенно расширяется и наполняется новым содержанием. Это своего рода «государственно-частное партнерство» или поддерживаемая законодателем на данном этапе «монополия» в сфере международного арбитража.

И если наш вывод верен, то, возможно, законодателю не стоит создавать остальным российским арбитражам все новые и новые дополнительные «комфортные условия» деятельности, а выразить свою позицию четко: России необходим только один арбитражный орган, структурно состоящий из двух или более частей, и такой арбитраж уже существует при ТПП РФ, все, кроме него, должны само ликвидироваться в такой-то срок. По нашему твердому убеждению, арбитраж при ТПП – это важный и безусловно необходимый элемент отечественной системыразрешения споров, третейского разбирательства, но должна быть альтернатива – независимые арбитражи, созданные самими предпринимателями. Многие крупные центры по альтернативному разрешению споров, расположенные в Санкт-Петербурге, Владивостоке, Калининграде, Новороссийске, Новосибирске, Омске, Тюмени, Саратове, других городах и регионах, в том числе в самой Москве, могут и должны оставаться в конкурентоспособном состоянии.

3. Согласно ст. 1 проекта закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» закон будет регулировать порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений, а также арбитраж (третейское разбирательство) на территории Российской Федерации. Закон не применяется к международному коммерческому арбитражу, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом и законодательством РФ о международном коммерческом арбитраже. Однако постоянно действующее арбитражное учреждение, администрирующее международный коммерческий арбитраж, вправе осуществлять этот вид деятельности при условии получения некоммерческой организацией, при которой оно создано, специального разрешения на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, выдаваемого Правительством РФ в соответствии с ч. 4 и 5 ст. 44 проект а. Кроме того, на международные коммерческие арбитражи распространяются все применимые нормы законопроекта, в частности положения гл. 9 «Образование и деятельность постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации». Международный коммерческий арбитраж, иностранный арбитраж, разрешающий споры на российской территории, или даже арбитраж ad hoc, имеющий место в РФ, поставлены в одинаково негативное положение и уравнены с внутренним третейским судом.

4. Проект несколько расширяет сферу компетенции российских третейских судов или по крайней мере устраняет некоторые неопределенности. Так, в силу прямого указания закона (ст. 2 «Основные понятия») планируется обязать постоянно действующие арбитражные учреждения разработать специальные правила разрешения корпоративных споров, которые связаны «с созданием юридического лица в Российской Федерации, управлением им или участием в юридическом лице и сторонами которых являются учредители, участники, члены (далее –  участники) юридического лица и само юридическое лицо, включая споры по искам участников юридического лица в связи с правоотношениями юридического лица с третьим лицом, в случае, если у участников юридического лица есть право на подачу таких исков в соответствии с законом (за исключением споров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 2251 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)».

Приведем выдержку из широко распространенного мнения, в частности, выраженного несколькими судьями ВАС РФ, известными своей «объективностью» по отношению к системе альтернативного разрешения споров: указание в АПК РФ  на специальную подведомственность корпоративных споров, по мнению ВАС РФ, не только свидетельствует о разграничении компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов, но и означает, что корпоративные споры не могут рассматриваться коммерческими арбитражами и третейскими судами. Правила подведомственности корпоративных споров закреплены в федеральном законе – АПК РФ. В соответствии с нормами ст. 4, 33 АПК РФ корпоративные споры не могут быть переданы на разрешение третейских судов в силу характера и специфики правоотношений, порождающих такие споры (см. Определение ВАС РФ от 30 января 2012 г. № ВАС-15384/11 по делу № А40-35844/2011-69-311. Требование о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу об отмене решения МКАС при ТПП РФ).

Следовательно, после того, как проект станет законом, так называемое системное толкование норм ст. 4, 33 АПК РФ различными судебными инстанциями государственных арбитражных судов должно быть признано противоречащим буквальному толкованию норм названных статей АПК РФ. Надеемся, что, таким образом, дискуссии по вопросу специальной или даже исключительной подведомственности корпоративных споров государственному арбитражному суду отойдут на второй план.

5. Уделим некоторое внимание понятиям «международный коммерческий арбитраж», «арбитраж»,  «третейский суд», а также их месту в системе юридических институтов. Начнем с простейшего определения. Арбитражный, или третейский, суд – это суд по согласию сторон, избираемый самими сторонами для разрешения споров. С помощью института третейского разбирательства урегулируются как публичные, так и частноправовые споры. Примером третейского суда для разрешения конфликтов между государствами может служить Постоянно действующий арбитражный суд (третейский суд) (Permanent Court of Arbitration, PCA), расположенный в Гааге (Нидерланды). Суд был учрежден в 1899 г. на основе решения Гаагской мирной конференции, созванной по инициативе России. Он является старейшей в мире организацией для разрешения международных споров. Суд принимает к рассмотрению как иски отдельных государств, межгосударственные и межправительственные споры, так и иски частных компаний, некоммерческих организаций, имеющие транснациональный состав участников. Как правило, данный суд, как и любой иной третейский суд, имеет право рассматривать дело только с согласия всех спорящих сторон. В последнее время он стал использоваться как инструмент экономического давления на современную Россию. Но нас интересует прежде всего коммерческий арбитраж (третейский суд) как орган, разрешающий частноправовые споры. Поэтому далее при употреблении терминов «арбитраж», «третейский суд», «арбитражный суд» и связанных с ними имеется в виду коммерческий арбитраж. Сторонами третейского разбирательства в международном коммерческом арбитраже могут быть физические и юридические лица, а также государственные органы и само государство.

Как и во всем мире, в Российской Федерации могут создаваться третейские суды двух видов: постоянно действующие и для разрешения конкретного спора – ad hoc арбитраж. Отметим, что термины «третейский суд», «арбитражный суд» и «арбитраж» – синонимы. Правда, необходимо помнить, что в Российской Федерации сохраняется государственный арбитраж – арбитражный суд, что, с нашей точки зрения, неверно по определению. Арбитраж, подчеркнем еще раз, – это суд, сформированный сторонами, и он по своей сути не может быть государственным. Отдельный специализированный государственный суд, осуществляющий правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, разрешающий споры с участием организаций, может называться по-разному: хозяйственный, экономический суд (например, в Республике Беларусь, в Казахстане и некоторых других странах СНГ существуют экономические суды), не стоит забывать и про традиционные коммерческие или торговые суды. Словом, государственные суды, разрешающие экономические споры, имеют несколько вариантов наименований, которые правильно и адекватно отражают их суть, но при любом подходе термин  «арбитраж» к ним неприменим.

Проект избегает называть коммерческие арбитражи арбитражами, а третейские суды судами под предлогом введения в заблуждение участников гражданского оборота относительно правовой природы и полномочий арбитражных учреждений. Так, п. 13 ст. 44 законопроекта «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» гласит:  «запрещается создание в Российской Федерации постоянно действующих арбитражных учреждений, наименования которых включают словосочетания «арбитражный суд» и «третейский суд», если полное наименование учреждения сходно до степени смешения с наименованиями судов Российской Федерации или иным образом способно ввести участников гражданского оборота в заблуждение относительно правовой природы и полномочий постоянно действующего арбитражного учреждения».

Ситуацию можно исправить, признав факт того, что в заблуждение вводит наименование «государственный арбитраж», никакого государственного арбитража, а тем более государственного третейского суда не должно быть. Следовательно, переименованию в суды по разрешению экономических (хозяйственных) споров подлежат российские государственные арбитражные суды, такой акт и будет возвращением к здравому смыслу.

Однако п. 13 ст. 44 полезно сохранить, но в иной редакции, он должен содержать общую норму о недопустимости использования третейскими судами и коммерческими арбитражами наименований государственных судов, а также правительственных органов.

Из проекта целенаправленно удалены понятия и термины, которые в какой бы то ни было степени напоминали о  том, что третейский суд – это орган, рассматривающий споры, институт, осуществляющий частное правосудие. Суть и содержание деятельности третейских судов ничем в принципе не отличается от деятельности государственных судов либо иностранных судов и коммерческих арбитражей.

Международные коммерческие арбитражи и третейские суды являются  элементами правовой системы любого современного государства. Они выполняют те же функции, которые выполняют различные звенья не только отечественной судебной системы, но и суды зарубежных государств, различные международные институции, а именно рассматривают, разрешают относящиеся к их компетенции гражданские, частноправовые споры. Финальный акт деятельности коммерческого арбитража по рассмотрению спора – решение.

Решение арбитража, третейского суда – это акт правосудия, основанный на воле сторон передать свой спор в коммерческий арбитраж, акт, который разрешает спор по существу, устанавливает меру правоты сторон спора, в том числе с позиции применимого законодательства  конкретной страны или принципов международного частного права либо исходя из принципов разумности и добросовестности.

Решение определяет, какие права в отношении предмета спора, в каком объеме и какой конкретно из сторон принадлежат. Арбитражное решение защищает или восстанавливает имущественные и иные, связанные с ними, права (интересы) сторон – физических и юридических лиц – в сфере гражданского оборота и может быть исполнено в принудительном порядке. Решение коммерческого арбитража является юридическим фактом, порождающим, изменяющим или прекращающим правоотношения сторон арбитражного разбирательства, оно окончательно и обязательно для сторон. По своей юридической природе арбитражное решение мало чем отличается от аналогичных решений государственного, иностранного и иных судов, поскольку обладает всеми основными характеристиками судебного решения. После процедуры признания и получения исполнительного документа арбитражное решение носит общеобязательный характер, однако этот факт деятельно отрицается всеми, кто создает и поддерживает очередные проекты законов, грубо нарушающие основные начала частного права и процесса, и тем самым блюдет лишь свой узковедомственный интерес.

Далее уделим некоторое внимание понятию «международный коммерческий арбитраж», это в чем-то весьма условное  наименование, потому что любой постоянно действующий международный арбитраж учрежда­ется согласно национальному законодательству страны, где находится его центральный  орган или зарегистрировано юридическое лицо, при котором образован данный арбитраж (третейский суд).

Как феномен, международный коммерческий арбитраж имеет сложную структуру, состоящую из нескольких элементов. Обычно все начинается с  соглашения между сторонами – частными лицами. Арбитраж – это частное правосудие, в котором стороны с их правами, интересами и потребностями играют главную роль. Решение арбитража (третейского суда) – центральная точка, ядро, ради которого все организовано, но это еще не конец, ибо решение, принятое арбитром, носит обязывающий характер, оно  связывает стороны, что особенно важно в случае невыполнения должником решения, тогда взыскатель имеет право предъявить решение для принудительного исполнения. Государственные суды большинства стран мира обязаны признать и исполнить арбитражное (третейское) решение. Налицо частный процесс, и решение – его результат – обеспечивается поддержкой публичной власти практически в каждом государстве через международные конвенции и соглашения, а также посредством принятия национального арбитражного законодательства. Это сложносоставные отношения между международными арбитражными (третейскими) судами, национальным правом и международным частным правом.

Арбитражная практика последних лет показывает, что в странах с развивающейся рыночной экономикой, подобно грибам после дождя, появляются все новые и новые третейские и арбитражные суды, многие из которых именуют себя международными без каких-либо существенных на то оснований.

Итак, очевидно, что не всякий арбитраж или третейский суд, имеющий в своем наименовании слово «международный», имеет право и может так назваться. Разберем, когда же действительно арбитраж (третейский суд) становится международным.

Возможно, сам термин «международный» выглядит несколько поблекшим вследствие частого звучания. Применительно к третейским судам слово «международный» постоянно употребляется для того, чтобы пометить разницу между национальным третейским (арбитражным) судом, рассматривающим отечественные споры (так называемый domestic arbitration), и тем арбитражем, который перешагнул, перерос границы одного государства. На Западе подобный институт иногда называется транснациональным арбитражем, но нам привычнее традиционное – «международный».

В каком-то смысле практически каждый арбитраж, за несколькими исключениями, является национальным арбитражем, так как он расположен в определенном месте, в конкретной стране, зарегистрирован в качестве самостоятельного юридического лица или «состоит» при какой-то организации и, следовательно, подпадает под юрисдикцию той страны, где расположен, подчиняется ее национальному праву. Однако международный коммерческий арбитраж «подчиняется» законодательству страны местонахождения его управляющего органа только как организация со статусом юридического лица либо как его структурное подразделение – часть организации, если, например, арбитраж образован при торговой палате, юридической фирме, общественной организации и т.п. Вопросы налогообложения доходов от рассмотрения споров – как правило, явочная или уведомительная регистрация, отчетность и т.п., – вот те основные точки соприкосновения арбитража (третейского суда), организации, при которой образован арбитраж, с государством. Кроме того, определенное значение может иметь официальное отношение местных властей к третейскому (арбитражному) суду как к институту, выраженное зачастую  через национальное законодательство.

Основные критерии, применяемые для признания арбитража (третейского суда) либо спора, разрешаемого арбитражем, международным

Наиболее распространенными критериями для признания арбитража (третейского суда) международным являются: национальность (государственная принадлежность) сторон; международный, транснациональный характер спора; место проведения арбитража. Существуют и другие, менее значимые, критерии. В последние десятилетия все большее распространение получает смешанный подход, использующий все три названных критерия, тем более что Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» также исходит из комплексного подхода к определению «международности» арбитража.

6. Довольно часто приходится слышать, что третейский суд – это институт гражданского общества. Понятно, что отчасти это говорится для вычленения, выделения или отграничения третейского суда от государственных институтов и образований. Однако само представление третейского суда как части гражданского сообщества, с нашей точки зрения, неверно в принципе. Во-первых, третейский суд не есть часть чего-то, какого-либо общества либо сообщества (гражданского, предпринимательского или иного). Третейский суд – это отдельная, обособленная и независимая правовая инфраструктура, созданная с конкретной целью – разрешать, рассматривать споры с согласия и по поручению спорящих сторон. Именно стороны уполномочивают, а в случаях с ad hoc и создают, третейский суд. Во-вторых, субъектом обращения в третейский суд может быть любой гражданин, юридическое лицо, государственная структура, предприятие, учреждение и само государство и даже группы государств. В-третьих, в условиях преимущественно государственно-монополистической структуры российской экономики, сращивания аппарата чиновников и государственных монополий, существования многочисленных государственных предприятий и государственно-частных партнерств, несколько разбавленных частными российскими и транснациональными корпорациями, любой крупный спор так или иначе затрагивает интересы государства. При этом большинство крупных и особо крупных споров рассматривают, как правило, коммерческие арбитражи (третейские суды), путь даже и иностранные. На понятийном «поле» для понимания того, что коммерческий арбитраж – это не часть гражданского общества, а приватная судебно-правовая инфраструктура, в системе данных координат государственная принадлежность арбитража – российский он  или иностранный – принципиального, понятийного значения не имеет.

Кроме того, любой предприниматель является по определению частным лицом, так как предпринимательство – это профессиональная рисковая деятельность частного лица по совершению сделок в виде промысла (на постоянной основе), направленная на результат – получение прибыли. Однако в условиях государственно-монополистического типа хозяйствования самый крупный частный предприниматель в России – это само государство, как правило, в лице правительства, его структур, отдельных государственных корпораций. Следовательно, разрешать подобные споры с участием государства или даже между двумя государственными хозяйствующими субъектами могут, должны и по факту разрешают частные арбитражи и третейские суды. Однако эту миссию выполняют преимущественно иностранные арбитражи, и актуальнейшая задача законодателя в этой сфере – формировать условия для импортозамещения не только в экономике, но и в сфере юриспруденции, в том числе в области частного правосудия.

7. Прежде чем продолжить анализ текста законопроектов об арбитраже введем необходимое категориальное различение, которое также является одним из стержней данной статьи: право и закон понимаются как разные и не совпадающие друг с другом категории.

Закон является лишь одной из форм, которая может содержать или вбирать в себя нормы Права, правовые принципы и начала. Он может быть основан на обобщениях судебной практики, прямом произволе власти, в том числе административном, религиозных догмах, социальных и национальных предрассудках, политических, экономических, иных воззрениях специалистов, ученых и т.п.

В смысле приведенных различений  анализируемые законопроекты имеют немного общего с Правом, поскольку основаны на административном произволе и решают элементарную задачу – сократить число третейских судов и коммерческих арбитражей до нескольких «штук» в течение короткого промежутка времени, а оставшиеся поставить под контроль чиновника.

Обход Права, в частности, заключается в принятии (существовании) в Российской Федерации а-правовых, т.е. не основанных на общеправовых принципах и началах, игнорирующих здравый смысл, законов. Многие законы и законопроекты имеют своим истоком произвол отдельных лиц, и в большом и в малом: от экономических реформ до законопроектов о третейском разбирательстве. Масштаб, конкретная сфера права здесь не важны, главное – метод и механизм действия.

8. Несогласие с позицией разработчиков законопроектов выразили многочисленные эксперты и специалисты в области международного арбитража и альтернативного разрешения споров, юристы-практики. Мнения экспертов, в частности, были обобщены в Сводной таблице предложений по итогам публичного обсуждения законопроектов Минюста России по третейской реформе, а также в Экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по проектам федеральных законов «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»» (опубликованы в журнале: Третейский суд. 2014. № 4).

Однако многочисленные попытки позитивно воздействовать на ситуацию и внести столь нужные изменения в законопроекты не возымели практического эффекта и были по существу проигнорированы законодателем и отдельными лицами, влияющими на ситуацию.

Смысл проводимой «реформы» – подчинить контролирующим органам юридические лица, при которых существуют коммерческие арбитражи, третейские суды, рассматривающие частные споры, а через них администрировать и в конечном счете непосредственно и «окончательно урегулировать» сферу третейского разбирательства.

Основной предмет регулирования законопроектов – это вопросы администрирования арбитража, выполнение постоянно действующим арбитражным учреждением функций по организационному обеспечению арбитража, включающих в том числе обеспечение процедур выбора, назначения или отвода арбитров, делопроизводство, организацию процесса сбора и распределения арбитражных расходов – всех организационно-административные функций за исключением основной – руководство и регулирование процесса третейского судопроизводства, деятельности по разрешению спора.

Даже регламенты коммерческих арбитражей и третейских судов именуются в проекте закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» правилами. Правила арбитража – это лишь «правила, регулирующие порядок арбитража, в том числе администрируемого постоянно действующим арбитражным учреждением», подчеркнем – регулирующие не процесс третейского удопроизводства или процедуру разрешения споров, а только порядок арбитража.

Вопросы, которые действительно интересны не только российским, но и любым чиновникам, во все времена, в подавляющем большинстве стран мира – это выдача и изъятие разрешений на осуществление какой-либо деятельности. В нашем случае – это разрешения на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, а также прекращение его деятельности, вопросы привлечения к ответственности указанных учреждений, арбитров (третейских судей) и т.п. Необходимость введения таких разрешений обосновывается различными «благими намерениями», а также борьбой с нарушениями и злоупотреблениями со стороны третейских судов и арбитражей.

С нашей точки зрения, существующий механизм защиты прав сторон арбитражного (третейского) разбирательства как в ходе самого разрешения спора, так и после вынесения арбитражем (третейским судом) решения, эффективен, а средства правовой защиты, закрепленные в АПК РФ и ГПК РФ, в двух специальных федеральных законах – «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах в Российской Федерации», иных нормативных актах, относящихся к арбитражному разбирательству, – разнообразны и достаточны. Так, только АПК РФ содержит десятки статей, охватывающих все стадии третейского разбирательства от обращения сторон в коммерческий арбитраж до получения исполнительного документа, в том числе вопросы оспаривания стороной решения третейских судов (см. п. 6 ст. 4, подп. 3 п. 1 ст. 21, ст. 31, 90, 92, 135, 148, 150, две специальные главы: 30 (ст. 230–240) и 31 (ст. 241–246) и  др.). Всем этим арсеналом необходимо пользоваться.

Напомним, что предпринимательство – это самостоятельная инициативная деятельность субъектов гражданского оборота, и защита своих интересов – это их право, а не обязанность. Вмешиваться в то, как граждане и юридические лица будут пользоваться предоставленными им законодательством правомочиями, – не дело государства. Какого партнера предпочтет российский предприниматель либо иностранный инвестор, какой договор заключит, в какой суд обратится (государственный суд или частный арбитраж) – есть свободный выбор субъекта, и законодатель диктовать ему не имеет права.

Ответственность за свои действия, прежде всего перед самим собой, несет сам субъект права, в том числе и за неверный выбор партнера, небрежность при заключении договора, безответственность при выборе форума, разрешающего спор, безразличие при назначении арбитра или третейского судьи, полномочного рассмотреть спор, и т.п.

Явочная регистрация третейских судов при государственных судах и арбитражах существует с 2002 г. и неплохо себя зарекомендовала, в то же время необходимо повысить требования к предоставлению и нахождению в открытом доступе актуальной информации об арбитражах (третейских судах), их регламентах и других процедурных документах, их местонахождении и т.п.

Разберем положения проекта, касающиеся  создания и деятельности международных коммерческих арбитражей и третейских судов. Так, п. 1 ст. 44 «Создание постоянно действующих арбитражных учреждений в Российской Федерации и осуществление ими деятельности» гласит: «В Российской Федерации постоянно действующие арбитражные учреждения создаются при некоммерческих организациях. Постоянно действующее арбитражное учреждение вправе осуществлять свою деятельность при условии получения некоммерческой организацией, при которой оно создано, разрешения на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, выдаваемого Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 4 и 5 настоящей статьи. Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации осуществляют функции постоянно действующего арбитражного учреждения без получения указанного разрешения».

Данное разрешение на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения само по себе ничего и никому не гарантирует, а  в совокупности с «каучуковыми» и неопределенными нормами о прекращении деятельности постоянно действующего арбитражного учреждения (ст. 48 законопроекта «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»), напротив, создает благодатную почву для произвола, злоупотреблений чиновников и коррупции. Так, в соответствии с п. 2, 3  ст. 48 законопроекта «в случае выявления в деятельности постоянно действующего арбитражного учреждения грубых или неоднократных нарушений законодательства Российской Федерации уполномоченный федеральный орган исполнительной власти выдает некоммерческой организации, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, предписание о принятии данной некоммерческой организацией решения о прекращении деятельности постоянно действующего арбитражного учреждения в течение одного месяца со дня внесения предписания». Причем «уполномоченный федеральный орган исполнительной власти должен быть уведомлен о выполнении предписания не позднее трех дней со дня его выполнения. В случае невыполнения предписания в установленный срок уполномоченный федеральный орган исполнительной власти принимает решение о прекращении деятельности постоянно действующего арбитражного учреждения».

Иными словами, назначенный федеральный орган дает месяц на то, чтобы учреждение, при котором образован арбитраж, «самостоятельно» приняло решение о прекращении деятельности своего арбитража (третейского суда) и отчиталось об этом в трехдневный срок. Если этого не будет сделано, тот же орган сделает это сам.

Основаниями для ликвидации арбитража являются любые «грубые или неоднократные нарушения законодательства Российской Федерации». При этом в законопроектах нет никаких указаний на то, что можно считать грубым нарушением, а что нет, чем грубое нарушение отличается от обычного, о каком конкретно законодательстве идет речь – о любом нормативном акте федерального уровня? Нарушил какое-либо предписание – ликвидируйся. Нет никаких иных мер воздействия (предупреждение о нарушении, штраф, уведомление о приостановке деятельности и т.п.). Помимо того, отсутствует  соотнесение степени нарушения и мер воздействия или объема ответственности,  презюмируется, что нарушения непременно будут и за них необходимо вводить подобную ответственность. При этом в судах общей юрисдикции грубых нарушений не счесть, но они функционируют и привлекать их к подобной ответственности законодатель не спешит.

Статья 48 законопроекта – это всего лишь один пример игнорирования принципов и основных начал Права, а также свидетельство фактического административного произвола.

Необходимо иметь в виду, что в большинстве случаев учреждение и арбитраж неразделимы, основная сфера деятельности подобных учреждений – это обеспечение функционирования арбитража (третейского суда). И вот такое учреждение получает приказ совершить самоликвидацию, по сути «суицид», а если оно это не делает, роль палача, согласно законопроекту, возлагается на сам орган, вынесший приказ. Отметим также традиционный для рассматриваемых законопроектов циничный стиль изложения норм, в том числе в ст. 48 проекта закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации».

Законопроект обязывает все арбитражи (третейские суды) представить кипу документов, выдержать все критерии, а потом в течение месяца по жалобе любой заинтересованной, недобросовестной проигравшей стороны или даже третьего лица некий орган получит полную власть закрыть арбитраж, а против арбитра (третейского судьи) может также инициировать процедуру возбуждения уголовного дела.

Ставится под удар, практически уничтожается независимость арбитража (третейского суда) и арбитра. Мало за что отвечающий и обычно не разбирающийся в проблематике альтернативного судопроизводства орган, его сотрудники грубо вмешиваются в процесс третейского разбирательства. При этом практически не ограниченные полномочия на вмешательство придаются даже не государственному суду, а административному органу. Тем самым нарушается еще одно основополагающее начало третейского разбирательства – о запрете на произвольное вмешательство в деятельность арбитража (третейского суда). Вновь подчеркнем, что это пример произвола в силу или на основании а-правового по содержанию нормативного акта.

Таким образом, если  это заказ на разработку подобного законопроекта, то у нас нет оснований полагать, что мы имеем дело лишь с эксцессом исполнителя (попыткой негодными средствами решить поставленную задачу). Основное в данном случае – сама неверно сформулированная или превратно понятая кем-то задача по уничтожению отечественных третейских судов. Ничему, кроме российской экономики, имиджу России, и никому, кроме отечественных судов, арбитражей, специалистов в области третейского разбирательства, предпринимателей,  это вреда не нанесет.

9. Любой образованный человек, а тем более специалист, внимательно изучивший текст законопроектов, неизбежно придет к выводу о том, что арбитражное (третейское) разбирательство, процедурные вопросы, сам процесс разрешения споров «архитекторов» законопроектов интересует мало. Тексты проектов в основном повторяют нормы, либо так или иначе уже существующие в действующем российском законодательстве о третейских судах или в регламентах, либо широко применяемые на практике.

Создание или учреждение коллегиального органа – комитета по назначениям, который, по мнению разработчиков, будет максимально независимо и беспристрастно разрешать вопросы, связанные с формированием состава третейского суда (назначение арбитров (третейских судей), отводы арбитров (третейских судей) и т.д.), приведет к эффекту, обратному ожидаемому или задекларированному в пояснительной записке к законопроектам. Помимо того, само внесение данной нормы в законопроект прямо свидетельствует о незнании его авторами специфики деятельности как коммерческих арбитражей, так и третейских судов. Комитет по назначениям дублирует руководство арбитража (третейского суда), его компетенция совпадает с полномочиями председателя, его заместителей. Структура комитета крайне забюрократизирована и неповоротлива, лишает комитет, а вместе с ним и третейский суд, возможности действовать оперативно и по обстановке. Не учитывается, что арбитры (третейские судьи) – это люди, которые постоянно не работают в третейском суде, а трудятся в академической среде, имеют адвокатскую практику, иногда занимают ответственные посты в бизнесе и даже государственных структурах (имеются в виду не только российские граждане) и т.п. Поэтому собрать их вместе или даже провести заседание онлайн, это – отдельная процедура, требующая дополнительных затрат – и временных, и финансовых, и организационных. Кто будет оплачивать деятельность этого «комитета» – стороны или, может быть, государство, вводящее указанную норму? А главное, кто будет отвечать за последствия подобной деятельности, что это даст и к чему реально приведет? Стоит ли серьезно рассчитывать на то, что несколько (пять или более) ни за что не отвечающих человек, случайно оказавшихся вместе, «независимо и беспристрастно», а главное, качественно и ответственно осуществят важную функцию выбора (назначения) арбитра, рассмотрят отвод третейскому судье, выполнят многие другие действия по организации третейского судопроизводства (разбирательства)?

Исходя из планируемой структуры комитета по назначениям, процедуры его выбора, принципа ротации его членов, канцелярского языка и стиля изложения норм о комитете и т.д., его прообразом является некая реально существующая или существовавшая комиссия министерства или ведомства, что свидетельствует само за себя.

Кроме того, «сотворение» многочисленных подобных норм есть прямое и произвольное неправомерное вмешательство государства в процесс организации арбитражного (третейского) разбирательства, в сферу частных отношений сторон. Важно также и то, что во введении императивных норм о комитете  по назначениям отсутствует здравый смысл и  практическая необходимость.

10. Проектом планируется установить гражданско-правовую ответственность постоянно действующего арбитражного учреждения (ст. 50 проекта). Причем сделано это в весьма иезуитской форме: «в случае, если правила постоянно действующего арбитражного учреждения не устанавливают его ответственность перед сторонами арбитражного соглашения в большем размере, чем предусмотрено настоящим Федеральным законом, то некоммерческая организация, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, несет гражданско-правовую ответственность перед сторонами арбитража только в виде возмещения убытков, причиненных им вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения постоянно действующим арбитражным учреждением своих функций по администрированию арбитража или связанных с осуществлением им своих обязанностей, предусмотренных правилами постоянно действующего арбитражного учреждения, при наличии умысла или грубой неосторожности».

Во-первых, сомнительно, чтобы лица, писавшие текст ст. 50 законопроекта, всерьез полагали, что «правила постоянно действующего арбитражного учреждения» установят его ответственность перед сторонами арбитражного соглашения в большем размере, чем это предусмотрено Федеральным законом.

Во-вторых, возникает ряд вопросов, например: за что или на основании чего некоммерческая организация, при которой создан арбитраж или сам арбитраж (третейский суд), по причине фактического совпадения с некоммерческой организацией, при которой он создан, должны нести гражданско-правовую ответственность перед сторонами арбитражного соглашения? Арбитраж и (или) некоммерческая организация, при которой он создан, – не участники арбитражного соглашения, не стороны спора,  они  не являются поручителями  и т.п. С введением в действие подобной нормы непосредственно сам арбитраж (третейский суд) в значительной мере лишится своей независимости и несвязанности со сторонами, будет лишен актуальной возможности объективно и беспристрастно рассматривать спор.

В-третьих, стороны будут влиять на арбитраж и даже в какой-то степени пытаться оказывать давление как в ходе процесса, так и по окончании рассмотрения спора. Законодатель прямо способствует развитию  любимого хобби многих местных квазиюристов – атаковывать любыми необоснованными исками некоммерческую организацию, при которой функционирует арбитраж, стремясь  парализовать деятельность арбитража (третейского суда), добывая средства на «славные дела» и параллельно повышая свою самооценку, подавая иск фактически против арбитража (третейского суда), что является юридическим нонсенсом.

В развитие темы гражданско-правовой ответственности ст. 50 законопроекта содержит следующую оговорку: «некоммерческая организация, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, не несет гражданско-правовой ответственности перед сторонами арбитража за убытки, причиненные действиями (бездействием) арбитров». Данный пассаж вносит еще большую неопределенность относительно оснований привлечения к гражданско-правой ответственности. Порой действия (бездействие) арбитра, третейских судей, выраженные в определениях, решениях, иных процессуальных актах, невозможно отделить от актов самого арбитража (третейского суда) – это одно и то же, они полностью или частично совпадают. Акты арбитража (третейского суда) в свою очередь можно всегда приравнять к актам (читай: к действиям) некоммерческой организации, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение.

По уровню или степени законодательного регулирования и регламентации деятельности, определенным проектами законов об арбитраже, положение частной некоммерческой организации, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, можно сравнить с режимным государственным учреждением, созданным в рамках разрешительной системы. Здесь действует принцип: все, что прямо не разрешено законодательством, запрещено. Фактически вводится особый разрешительный порядок образования на территории России международных коммерческих арбитражей и третейских судов.

11. В ст. 51 проекта закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» устанавливается ответственность арбитра: «арбитр не несет гражданско-правовой ответственности перед сторонами арбитража, а также постоянно действующим арбитражным учреждением в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением функций арбитра и в связи с арбитражем, за исключением ответственности в рамках гражданского иска по уголовному делу, который может быть предъявлен к арбитру в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации в целях возмещения ущерба, причиненного преступлением, в совершении которого арбитр будет признан виновным в установленном законом порядке. При этом правилами постоянно действующего арбитражного учреждения может быть предусмотрена возможность снижения гонорара арбитра в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих функций».

На практике это будет означать уголовную ответственность не только за получение взятки и подделку официальных документов, но и за все, что сможет придумать законодатель для арбитра или третейского судьи в будущем. Данный путь является настолько обычным, традиционным для России, понятным нашему населению, отражающим его менталитет, но вместе с тем настолько же и контрпродуктивным, лишенным здравого смысла. За любые нарушения у нас рекомендуется вводить именно уголовную ответственность. Фактически приравнивать арбитра (третейского судью) к государственному судье, чиновнику, должностному лицу в принципе неверно. Помимо того, важно подчеркнуть, что ответственности без полномочий не бывает, если законодатель вводит подобную ответственность, то и статус арбитра должен быть приравнен к статусу государственного судьи, пусть и в отношении конкретного спора, на определенный период. Сама деятельность по разрешению споров третейскими судами должна быть официально, на законодательном уровне признана осуществлением правосудия.

Таким образом, есть большая вероятность того, что с принятием федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и внесением изменений в другие законодательные акты обход права и здравого смысла станут де-юре и де-факто основными началами и принципами регулирования отношений в области арбитражного (третейского) разбирательства в России.

12. Что с нашей точки зрения необходимо делать:

создавать условия для формирования системы российских англоязычных международных арбитражей, интегрированных в глобальную правовую инфраструктуру, а также юридических фирм, способных представлять отечественные компании в иностранных судах и международных арбитражах;

– деятельно поддерживать трансграничные арбитражи и третейские суды в России, странах СНГ, ЕАЭС, ШОС и других государствах, разрешение споров в которых проходит на русском языке. Это стратегическая задача РФ – задача обеспечения русскоговорящего мира средствами альтернативного рассмотрения споров. Цель – заложить основу для собственной международной инфраструктуры (безусловно, данная задача может быть решена только в комплексе с мерами по поддержанию образовательных проектов, русского языка за рубежом и мерами по тесной экономической кооперации с нашими партнерами по различным интеграционным проектам);

– необходимо также приравнять, по своему правовому положению региональные внутрироссийские третейские суды к международным арбитражам.

Первым шагом на данном пути должно быть исключение из законопроекта (из текста закона «Об арбитраже», когда он будет принят) глав, подрывающих конкурентоспособность российской правовой системы и экономики, а именно гл. 9–11 (ст. 44–51) с последующей коррекцией всех оставшихся норм.  Лучше это сделать сейчас, чем после уже видимого очередного длительного этапа холостого «развития» арбитража (третейского суда) в России.

Шаг второй – непринятие или отмена ненужных и вредных федеральных законов  «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»», а также отмена существующего закона «О третейских судах в Российской Федерации».

Третий необходимый шаг – это распространение на внутренние российские третейские суды действия Федерального закона «О международном коммерческом арбитраже» путем добавления в него небольшой специальной главы.

 [1] Заключение Государственно-правового управления Администрации Президента РФ на пакет законов по третейской реформе, разработанный Министерством юстиции РФ от 3 июля 2014 г. № А-6 6328 // http://arbitrage.spb.ru/2014arh.html

Поиск

Голосование

Что вас интересует на сайте
 

Кто на сайте

Сейчас 59 гостей онлайн