gototopgototop

Комментарий к Закону Республики Казахстан «О третейских судах»

(постатейный)

Содержание

Предисловие

Глава 1. Общие положения (статьи 1 -10)

Глава 2. Состав третейского суда (статьи 11 – 16)

Глава 3. Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде (статьи 17-18)

Глава 4. Третейское разбирательство (статьи 19 -32)

Глава 5. Решение третейского суда (статьи 33 – 44)

Глава 6. Исполнение решения третейского суда (статьи 45 – 48)

 

Ответственный редактор:

Грешников И.П. – кандидат юридических наук, доцент, заместитель председателя Международного третейского суда «IUS»

Комментарий к Закону Республики Казахстан «О третейских судах» / Ответственный редактор И.П.Грешников. – Алматы, 2009.

Данное издание представляет собой постатейный научно-практический комментарий к Закону Республики Казахстан «О третейских судах». Комментарий создан учеными и специалистами-практиками в области третейского (арбитражного) разбирательства, которые являются арбитрами ряда казахстанских и зарубежных постоянно действующих третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Авторы принимали участие в разработке проектов казахстанских и российских нормативных правовых актов, касающихся третейского разбирательства, привлекались официальными органами РК в качестве специалистов, проводивших научную экспертизу комментируемого Закона о третейских судах.

Содержание статей Закона о третейских судах раскрывается на примерах из практики казахстанских и зарубежных третейских судов, широко используется судебная практика государственных судов РК по вопросам признания и приведения в исполнение решений третейских судов.

Комментарий адресован судьям государственных и третейских (арбитражных) судов, юристам, предпринимателям, преподавателям и студентам юридических вузов, всем, кто интересуется вопросами разрешения гражданско-правовых (экономических) споров казахстанскими третейскими судами.

© Коллектив авторов, 2009 © Юридический центр «IUS», Алматы, 2009

 

Светлой памяти
Максима Петровича Грешникова,
арбитра Международного третейского суда «
IUS», посвящается

Авторы

Грешников И.П. – кандидат юридических наук, доцент, заместитель председателя Международного третейского суда «IUS» (г. Алматы, г. Санкт-Петербург) – предисловие, преамбула, статьи 1 -10, 22-23, 25-29, 32;

Грешников М.П. – арбитр Международного третейского суда «IUS» (г. Алматы) – статьи 17-18 (в соавторстве с Грешниковым П.Я.);

Грешников П.Я. – кандидат юридических наук, профессор, председатель казахстанского арбитражного института Международного третейского суда «IUS» (г. Алматы) – статьи 19-21, 24, 30-31, 33-48;

Скворцов О.Ю. – доктор юридических наук, профессор юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета – статьи 11-16.

Предисловие 

Третейский суд (коммерческий арбитраж) становится одним из основных способов разрешения споров, разногласий и конфликтов, возникающих преимущественно из договорных и иных гражданско-правовых отношений. Большое число экономических споров, как в республике, так и в мире, рассматриваются именно третейскими (арбитражными) судами.

За годы развития третейского разбирательства в Казахстане сформировалось ядро третейских (арбитражных) судов, которые стали признанными центрами разрешения экономических споров, в их числе Международный третейский суд «IUS», рассматривающий споры с 1993 года.

Международный третейский суд «IUS» состоит из казахстанского и российского арбитражных институтов. Казахстанский арбитражный институт образован в г. Алматы. Российский арбитражный институт учрежден в г. Санкт-Петербурге. Суд в своей деятельности руководствуется единым регламентом и имеет единый орган управления.

Данное издание является проектом Международного третейского суда «IUS»1. Это первое научно-практическое издание и постатейный комментарий Закона о третейских судах, увидевший свет в Казахстане. Одна из целей его подготовки и публикации - прежде всего привлечь большее внимание юридического сообщества к такому действенному средству разрешения споров, как третейский суд, а также оказать всестороннюю помощь и содействие третейским (арбитражным) судам, сторонам в организации самого процесса разрешения споров.

***

Закон Республики Казахстан «О третейских судах» от 28 декабря 2004 года (далее – Закон о третейских судах; Закон) вступил в силу 17 января 2005 года в день его официального опубликования. Основой казахстанскому Закону о третейских судах послужил российский Федеральный закон от 24 июля 2002 года «О третейских судах в Российской Федерации». Закон о третейских судах наряду с Законом РК «О международном коммерческом арбитраже», а также с Законом «О внесении изменений и дополнений в ГПК РК» были приняты парламентом республики в один день и служат основой современного казахстанского законодательства об альтернативных способах разрешения экономических споров участников гражданского оборота. Таким образом, законодательная база для дальнейшего развития третейского (арбитражного) судопроизводства в Казахстане заложена. Сегодня, особенно после разъяснений, данных Конституционным Советом Республики Казахстан в нормативном постановлении № 1 от 7 февраля 2008 года2, даже скептикам очевидно, что казахстанские третейские суды и арбитражи являются важными институтами, которые параллельно с государственными судами осуществляют правосудие.

Настоящее издание продолжает серию публикаций по вопросам теории и практики третейского (арбитражного) судопроизводства, издаваемую Международным третейским судом «IUS». Первый сборник этой серии – «Третейский суд: законодательство, теория и практика» - вышел в свет в 2000 году, второй – «Международный коммерческий арбитраж» - издан в 2002 году. Данная книга третья, она включает в себя непосредственно комментарий Закона о третейских судах, а также приложения: тексты нормативных правовых актов Республики Казахстан, регулирующих третейское (арбитражное) разбирательство и Регламент Международного третейского суда «IUS».

Содержание статей Закона о третейских судах раскрывается на примерах из практики казахстанских и зарубежных третейских судов, широко используется судебная практика государственных судов РК по вопросам признания и приведения в исполнение решений третейских судов.

Авторский коллектив комментария представляет собой творческий союз известных специалистов в области третейского (арбитражного) разбирательства, являющихся арбитрами ряда постоянно действующих третейских судов и международных коммерческих арбитражей, авторов многочисленных публикаций, в том числе монографий, посвященных третейскому судопроизводству. Авторы принимали участие в разработке проектов казахстанских и российских нормативных правовых актов, касающихся третейского разбирательства, привлекались официальными органами РК в качестве специалистов, проводивших научную экспертизу комментируемого Закона о третейских судах.

Комментарий
к Закону РК «О третейских судах»
от 28 декабря 2004 года

Настоящий Закон регулирует порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов в Республике Казахстан

1. Преамбула Закона РК «О третейских судах» от 28 декабря 2004 года (далее - Закон) относит к его ведению вопросы образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов в Республике Казахстан. Следовательно, деятельность иностранных третейских или арбитражных судов на территории Республики Казахстан, а также деятельность казахстанских международных коммерческих арбитражей данный закон не регламентирует.

Казахстанский третейский суд разрешает споры исключительно между резидентами Республики Казахстан.

Споры с иностранными участниками хозяйственной деятельности на территории РК рассматриваются международным коммерческим арбитражем, деятельность которого регулируется Законом РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 года.

2. Международный коммерческий арбитраж или международный третейский суд3 есть способ разрешения споров между сторонами из различных стран. Рассмотрение споров с иностранными участниками делает любой третейский суд международным, даже если третейский или арбитражный суд так себя не именует и его название не содержит слова «международный».

При этом необходимо понимать, что один и тот же арбитраж или третейский суд:

а) есть международный третейский суд или международный коммерческий арбитраж, если он рассмотрел спор, где хотя бы одна из сторон являлась нерезидентом Республики Казахстан, в этом случае его деятельность регламентируется нормами Закона РК «О международном коммерческом арбитраже», а его решение будет решением международного коммерческого арбитража;

б) есть третейский суд, если он рассмотрел спор, где сторонами являлись казахстанские лица, в этом случае на его деятельность распространяются нормы Закона РК «О третейских судах», а его решение рассматривается как решение внутреннего третейского суда.

Казахстанское законодательство определенно не разграничивает международный коммерческий арбитраж и третейский суд как разные органы или способы разрешения споров, но «классифицирует» споры, процедуру и арбитражные решения в зависимости от того, есть ли «иностранный элемент» или же стороны спора являются исключительно резидентами Казахстана. Это свидетельствует о том, что разделение арбитража на международный арбитраж и внутренний третейский суд – искусственное и во многом надуманное. Цель подобного подхода – максимально ограничить компетенцию третейских судов по разрешению споров между казахстанскими юридическими и физическими лицами (резидентами), то есть исключить из ведения местных третейских судов определенные категории дел, а также сделать рассмотрение споров менее эффективным, например, посредством процедур обжалования решений третейских судов.

Благодаря действию ряда международных конвенций, подписанных и ратифицированных Республикой Казахстан4, в отношении споров с нерезидентами, разрешаемых в порядке третейского судопроизводства, ситуация вполне приемлемая, поскольку действует специальный Закон «О международном коммерческом арбитраже», разработанный на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» от 21 июня 1985 года.

3. Отметим, что третейский суд - это орган, рассматривающий, прежде всего, предпринимательские или торговые споры в самом широком понимании этого слова. В условиях формирования глобального рынка делить торговлю, а вместе с ней арбитраж или третейский суд на «внутренние» и «внешние» - это по крайне мере анахронизм. Возможно, поэтому во многих странах действует один закон об арбитраже и деления на международный и внутренний (или местный) арбитраж не существует. Например, в Великобритании действует единый Арбитражный акт 1996 года, в Индии - закон «Об арбитраже и посредничестве» 1996 года, в Швеции - закон «Об арбитраже» 1999 года, с 1 июля 2006 года в Австрии вступил силу новый единый акт об арбитраже, который является 4 разделом ГПК Австрии.

Статья 1. Сфера действия настоящего Закона

Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

1. Исходя из буквального толкования первой статьи, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан, то казахстанские третейские суды могут принимать к своему рассмотрению лишь споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров.

Таким образом, на первый взгляд, внедоговорные споры, вытекающие из гражданских или частноправовых отношений, например споры, возникшие из причинения вреда (деликты), подведомственны только официальным, то есть государственным судам РК. Однако прежде, чем делать однозначный и окончательный вывод, необходимо рассмотреть вопрос комплексно и обратиться к другим законодательным актам РК. Так, в частности, статья 9 Гражданского кодекса Республики Казахстан определяет, что «защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом путем: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков, неустойки; признания сделки недействительной; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношений; признания недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскания штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами».

Это значит, что пунктом 1 статьи 9 ГК РК установлено исключение - иное правило, которое определяет третейский суд в качестве органа судебной защиты гражданских прав юридических и физических лиц, без ограничения его компетенции по предмету обращения. Кроме того, ГК РК – законодательный акт, обладающий большей юридической силой, чем Закон РК «О третейских судах».

Следовательно, казахстанские третейские суды могут рассматривать как договорные, так и внедоговорные частноправовые споры, в том числе имущественные споры, вытекающие из брачно-семейных, земельных, трудовых и некоторых иных отношений, носящих гражданско-правовой характер. К примеру, споры по поводу раздела имущества между супругами, споры, касающиеся договоров по использованию земельных участков, урегулирования имущественных претензий между работником и работодателем и т.п. Единственным непременным условием рассмотрения спора третейским судом является наличие согласия обращающихся сторон.

2. Однако определенную часть гражданско-правовых споров, а также «дела особого производства» третейские суды не рассматривают. Существует монополия судов Республики Казахстан на рассмотрение некоторых категорий дел - так называемая исключительная компетенция казахстанских государственных судов. В частности, дела, связанные с правом на недвижимое имущество, находящееся в Республике Казахстан; дела по искам к перевозчикам, вытекающим из договоров перевозки (см. подпункты 1, 2 пункта 1 статьи 417 ГПК РК), дела о банкротстве юридических лиц и граждан - индивидуальных предпринимателей разрешаются исключительно судами РК.

Помимо того, публично-правовые споры, например: жалобы на постановления органов или должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях; заявления на решения и действия (бездействие) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих; заявления об оспаривании законности нормативных правовых актов и другие не могут быть предметом третейского разбирательства и рассматриваются только казахстанскими государственными судами (см. подпункт 4 пункта 1 статьи 417 ГПК РК).

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Законе

В настоящем Законе используются следующие основные понятия:

1) третейское соглашение - письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в третейский суд;

2) третейский суд - постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора (далее - третейский суд для разрешения конкретного спора);

3) третейское разбирательство - процесс рассмотрения спора в третейском суде и принятия решения третейским судом;

4) регламент третейского суда - порядок организации деятельности постоянно действующего третейского суда;

5) третейский судья - физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами порядке в соответствии с нормами настоящего Закона для разрешения спора в третейском суде;

6) компетентный суд - суд судебной системы Республики Казахстан, который в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан уполномочен рассматривать дело о споре между сторонами соответствующего договора по первой инстанции;

7) обычаи делового оборота - сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Комментируемая статья дает определения ряду основных понятий, используемых в Законе, и отражает стремление законодателя, с одной стороны, раскрыть содержание ключевых понятий, а с другой - унифицировать терминологию. Многие термины имеют устоявшиеся в юриспруденции значения, то есть должны пониматься и применяться одинаково во всех нормативных актах, так или иначе регулирующих деятельность третейских судов. Однако термин «компетентный суд» был «создан» специально для законодательства о третейских судах и был воспринят Законом Республики Казахстан «О третейских судах» из соответствующего закона Российской Федерации.

Наша задача - разобрать содержащиеся в статье 2 Закона термины более подробно, имея в виду цели их практического применения.

1. Третейское или арбитражное соглашение - это выраженное в письменной форме соглашение сторон о передаче их спора (-ов) на разрешение определенного третейского суда.

Третейское соглашение обеспечивает стороны эффективным средством разрешения частноправовых споров, как будущих, так и уже возникших.

Третейское соглашение основывается на нескольких фундаментальных принципах гражданского, или частного права, прежде всего - это автономия сторон, автономия их воли, а также принцип свободы договора. Как высказывался английский адвокат Домке: «третейское соглашение - это больше, чем просто формулировка или просто пункт договора, это - Дух самого договора».

Подробное и продуманное третейское соглашение или арбитражная оговорка в контракте дают сторонам уверенность в обеспеченности своих прав, говорят о высокой предпринимательской и общеправовой культуре партнеров по бизнесу.

Существуют два основных типа третейского соглашения.

1) Соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда (арбитража), или же третейская запись. Необходимость в подобном соглашении возникает в случаях, когда спор уже возник и стороны составляют документ о передаче уже существующего спора в третейский суд (арбитраж) и/или об условиях такой передачи.

2) Третейская (арбитражная) оговорка в договоре. Обычно это - отдельный пункт договора, устанавливающий порядок разрешения возможных или будущих споров5. Стороны еще на этапе заключения договора приходят к согласию о том, что любой спор, который может возникнуть, будет передан на разрешение в определенный третейский суд.

Третейское соглашение определяет границы юрисдикции третейского суда и все существенные условия разрешения спора третейским судом, в том числе процедуру рассмотрения спора и применимое к спору материальное право. Однако в Казахстане, в силу статьи 6 Закона «О третейских судах», применимым является только право Республики Казахстан6.

2. Термины «третейский суд», «арбитражный суд», «арбитраж» – синонимы. Однако необходимо помнить, что в некоторых странах СНГ, например в Российской Федерации, еще сохраняется государственный арбитраж – арбитражные суды, что, с нашей точки зрения, неверно по определению. Арбитраж – это частный суд, сформированный сторонами, разрешающий преимущественно коммерческие споры, и он по своей сути не может быть государственным. Отдельный специализированный государственный суд, осуществляющий правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, рассматривающий споры с участием организаций, может называться по-разному: экономический, хозяйственный суд. Так, в Казахстане действует система межрайонных экономических судов, в Республике Беларусь существует система хозяйственных судов и действует Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. Не стоит забывать о традиционных, исторических названиях подобных органов - коммерческие или торговые суды. Словом, государственные суды, разрешающие экономические споры, имеют несколько вариантов наименований, которые правильно и адекватно отражают их суть, то есть термин «арбитраж» к ним неприменим. Поэтому далее при употреблении терминов «третейский суд», «арбитражный суд», «арбитраж» и связанных с ними будет иметься в виду коммерческий арбитраж.

Институт арбитражного, или третейского, судопроизводства известен с давних времен. Вот уже несколько тысяч лет человечество обращается к этому эффективному средству разрешения споров, и можно с известной долей уверенности утверждать, что исторически он предшествует государственному суду.

Интересно отметить, что одним из первых европейских нормативных актов, касающихся третейских судов, был декрет французского правительства от 16 августа 1790 года, объявивший третейский суд (arbitrage) наиболее разумным средством разрешения споров между гражданами, вследствие чего предписывалось не издавать никаких постановлений, которые бы умаляли значение третейского суда и действительность его решений. Приведенное положение было заимствовано законодательством России и определяло ее правовую политику в отношении третейского суда в период с 1831 по 1864 годы. На территории России и Казахстана основанием этому являлись нормы статей 1367- 1400 Устава гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 года.

Третейский суд номинально существовал и в советский период истории нашего общего государства. Нормативной базой третейского судопроизводства были положения ГПК РСФСР 1922 года, статья 338 ГПК Казахской ССР от 28 декабря 1963 года. Однако, по ряду объективных причин, фактически, вплоть до начала 1990-х годов данный институт не действовал.

После обретения Казахстаном независимости был принят Закон Республики Казахстан «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами РК» 1992 года, статья 134 которого относилась к деятельности третейских судов. Становление рыночных отношений заставило сначала предпринимателей, а затем и законодателя все чаще обращаться к этому традиционному и, несомненно, полезному институту. Ныне действуют нормы ГПК РК 1999 года, специальное законодательство, а также, в отношении международного третейского (арбитражного) суда – ряд международных конвенций и договоров.

Однако, несмотря на всю безусловную актуальность принятого закона о третейских судах, отметим, что в нем фактически не раскрыто содержание понятия «третейский суд». Термин «третейский суд» определяется через словосочетание «третейский суд» путем перечисления видов данного института: «постоянно действующий третейский суд» и «третейский суд для разрешения конкретного спора», что противоречит логике. Подобное «определение» есть способ ухода от выполнения возложенной на законодателя миссии. Попытаемся по ходу комментирования максимально, насколько это вообще возможно, нивелировать это упущение.

Итак, применительно к комментируемому Закону понятие третейский суд имеет два ключевых значения.

I. Третейский суд есть частный суд, разрешающий гражданско-правовые и смежные с ними споры.

Для передачи спора в третейский суд необходимо заключить об этом письменное соглашение (более подробно о третейском (арбитражном) соглашении см. выше).

Данное определение отражает основные характеристики третейского суда.

а) Третейский суд есть орган, осуществляющий правосудие путем разрешения спора и вынесения решения о праве.

Третейский суд, согласно пункту 1 статьи 9 ГК РК, защищает гражданские права и уже в силу этого является институтом частного права.

Решение третейского суда носит для сторон обязательный характер и подлежит безусловному исполнению. Если решение третейского суда в установленный срок не исполнено добровольно, то оно подлежит принудительному исполнению (см. статьи 33, 45, 46 Закона).

В отличие от адвокатских бюро, юридических фирм, нотариальных контор и других организаций, третейские суды не оказывают юридических услуг, а их деятельность нельзя рассматривать в качестве коммерческой или предпринимательской. Это важно для целей налогообложения, а также для классификации организаций, основным видом деятельности которых является третейское судопроизводство.

Исходя из смысла термина «третейский», это - суд третьего лица или третьих лиц, то есть посреднический суд, принимающий обязательное для спорящих сторон решение.

Субъекты гражданского оборота, стороны какого-либо правоотношения наделяют третейский суд полномочиями разрешать их спор путем заключения письменного соглашения о передаче спора в конкретный постоянно действующий третейский суд – институциональный арбитраж либо формируют арбитраж ad hoc;

б) третейский суд есть частный суд, не входящий в государственную судебную систему и организационно с ней не связанный, с упрощенной формой судопроизводства, действующий на основе собственного регламента, положения или правил, определенных спорящими сторонами;

в) третейский суд разрешает гражданские и иные споры, носящие частноправовой характер7.

II. Третейский суд – это состав суда, коллегия третейских судей (арбитров), избранных или назначенных для разрешения конкретного спора.

Как и во всем мире, в Республике Казахстан могут создаваться третейские суды двух видов: постоянно действующие и для разрешения конкретного спора – арбитраж ad hoc.

3. Третейское разбирательство – согласно Закону это «процесс рассмотрения спора в третейском суде и принятия решения третейским судом».

В международной практике началом третейского разбирательства, как правило, является момент обращения стороны с соответствующей просьбой или предъявление иска. Возможные исключения из этого негласного правила должны быть предусмотрены законодательством, регламентом постоянно действующего третейского суда либо соглашением сторон.

Казахстанский законодатель установил, что «третейский суд, приняв исковое заявление, выносит определение о возбуждении третейского разбирательства» (пункт 1 статьи 23 Закона). Завершается третейское разбирательство также достаточно традиционно - путем вынесения третейским судом решения по существу либо путем вынесения определения о прекращении третейского разбирательства в случаях, предусмотренных статьей 42 Закона. Таким образом, формализованы как момент начала, так и момент окончания третейского разбирательства.

Третейское разбирательство – это, прежде всего процесс, основная цель которого - по существу разрешить частноправовой спор, а также нормы процедуры или процесса.

4. Регламент третейского суда – это свод правил третейского разбирательства споров в постоянно действующем третейском суде, своего рода процессуальный кодекс. Регламент включает в себя общие положения об организации и деятельности самого третейского суда.

Если организация, порядок деятельности, а также ход третейского разбирательства в постоянно действующем третейском суде определяются регламентом этого суда, то организация и порядок деятельности третейского суда, создаваемого для разрешения конкретного спора, определяются соглашением сторон (часть 2 пункта 3 статьи 5 Закона).

5. Третейский судья (арбитр) – это физическое лицо, избранное или назначенное для разрешения спора в третейском суде. Под физическими лицами понимаются граждане Республики Казахстан, иностранные граждане, лица без гражданства (апатриды). Таким образом, Закон не вводит каких-либо ограничений относительно гражданства или подданства третейского судьи, им может быть любое физическое лицо. При этом необходимо иметь в виду, что казахстанский закон допускает назначение иностранца или апатрида третейским судьей во внутригосударственных спорах, то есть в спорах, где истцами и ответчиками выступают юридические и физические лица, являющиеся резидентами Республики Казахстан.

Выбор третейского судьи осуществляют стороны.

Третейский судья может быть также назначен. Случаи и процедура назначения третейского судьи в постоянно действующих третейских судах определяются их регламентами. Если спор рассматривает третейский суд для разрешения конкретного спора (арбитраж ad hoc), то случаи и процедуру назначения третейского судьи своим соглашением устанавливают стороны. При этом, очевидно, что нормы регламентов и положения соглашений сторон относительно назначения третейских судей должны соответствовать императивным нормам Закона. Так, в частности, Закон (пункт 1 статьи 11) вводит образовательный и возрастной цензы – третейским судьей может быть избрано (назначено) физическое лицо, имеющее высшее образование и достигшее возраста двадцати пяти лет8.

6. Компетентный судэто суд системы государственных судов Республики Казахстан, в компетенцию которого входят функции содействия9 и контроля10 в отношении третейского разбирательства.

В соответствии с правилами о подсудности, установленными статьями 27, 30 ГПК РК:

- если спор возник между гражданами, таковым будет районный суд по месту нахождения постоянно действующего третейского суда, рассматривающего спор, или районный суд по месту проведения третейского разбирательства по конкретному спору (арбитража ad hoc);

- если спор возник между юридическими лицами либо гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, то компетентный суд - это специализированный межрайонный экономический суд, расположенный по месту нахождения постоянно действующего третейского суда, рассматривающего спор, или находящийся по месту проведения третейского суда, разрешающего конкретный спор (арбитраж ad hoc).

Буквально компетентный суд - это «государственный суд, уполномоченный рассматривать дело о споре между сторонами соответствующего договора по первой инстанции» (пункты 6 статьи 2 Закона).

Однако сам термин «компетентный суд» несет порой двусмысленное содержание.

Во-первых, если спор между сторонами рассматривается не государственным, а третейским судом, то последний принимает решение по существу и не имеет ни первой, ни апелляционной инстанций.

Во-вторых, словосочетание «суд, уполномоченный рассматривать дело о споре между сторонами…» никак не поясняется: приходится только предполагать, что имел в виду законодатель.

В подпункте 6 статьи 2 Закона речь идет о государственном суде, в компетенции которого рассматривать:

- заявления сторон третейского разбирательства по обеспечению иска, поданного в третейский суд (статьи 158, 160 ГПК РК; статья 32 Закона);

- заявления о принудительном исполнении решения третейского суда (статьи 241-1, 241-2, 241-3 ГПК РК; статьи 46-48 Закона);

- заявления об обжаловании решения третейского суда (статьи 331-1, 331-2 ГПК РК; статья 44 Закона) и т.д.

Следовательно, термин «компетентный суд», содержащийся в Законе, не отличается точностью, необходимой в данном случае. Само словосочетание «компетентный суд» вносит некоторую неопределенность. Так, если есть «компетентный» суд, то, следовательно, допускается возможность существования суда «некомпетентного».

Когда мы говорим о суде и не уточняем о каком именно, то прежде всего имеем в виду суд государственный, компетенция которого закреплена законодательством. Поэтому термин «суд», по нашему мнению, не нуждается в дополнительных уточняющих прилагательных. Но если законодатель все же решил уточнить смысл термина, то необходимо и достаточно, указать на принадлежность суда к официальной судебной системе, действующей в стране, и определить его как «государственный суд».

7. Обычай делового оборота это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет (статья 5 ГК стран СНГ (модель), статья 5 ГК РФ). Содержащееся в подпункте 7 статьи 2 комментируемого Закона определение обычая делового оборота является усеченным вариантом приведенного определения. Из «казахстанского» определения выпало два существенных признака обычая делового оборота:

- во-первых, обычай это правило, не предусмотренное законодательством;

- во-вторых, обычаи делового оборота применяются не только при разрешении третейскими судами споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров, но и при разрешении внедоговорных споров, например при разрешении споров из причинения вреда или трудовых споров.

Следовательно, понятие обычая делового оборота, в Законе «О третейских судах» дано в несколько «сокращенном» варианте. Отметим, что гражданский кодекс Республики Казахстан также не дает понятию «обычая делового оборота» общего легального определения, хотя отсылки к обычаям делового оборота в кодексе есть, например в пункте 2 статьи 392 «Толкование договора».

Сбором, систематизацией и публикацией обычаев делового оборота традиционно занимаются торгово-промышленные палаты. Как правило, под их эгидой выходят сборники обычаев морских портов, обычаев международной торговли и т.п. Известны случаи издания сборников обычаев отдельными хозяйствующими субъектами. Существуют обычаи Актауского, Атырауского морских портов.

Международная торговая палата, расположенная в Париже, публикует Международные правила толкования торговых терминов («Инкотермс», 1990; «Инкотермс», 2000), по существу это - свод торговых обычаев, существенные, базисные условия договора купли-продажи товаров (в Казахстане, России, некоторых других странах СНГ – условия договора поставки). «Инкотермс» применяют как в международной, так и во внутренней торговле.

При принятии решения третейские суды могут руководствоваться «Инкотермс» в случае, если стороны включили базисные условия поставки - торговые термины в свой договор либо сделали соответствующие отсылки.

Обычаи делового оборота - это один из источников гражданского права. Третейский суд при вынесении решения основывается не только на законодательстве и положениях договора, но и учитывает обычаи делового оборота.

Статья 3. Законодательство Республики Казахстан о третейских судах

1. Законодательство Республики Казахстан о третейских судах основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

2. Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора.

1. Законодательство Республики Казахстан о третейских (арбитражных) судах состоит из соответствующих норм ГПК РК, ГК РК, Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года №22-III ЗРК «О третейских судах», из ратифицированных Казахстаном межгосударственных соглашений и конвенций, нормативных постановлений Верховного суда РК, а также из норм других нормативных правовых актов Республики Казахстан.

Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года №22-III ЗРК «О третейских судах» является специальным законодательным актом, регулирующим порядок образования и деятельности третейских судов, а также процедуру третейского судопроизводства.

Законом «О третейских судах», наряду с Законом Республики Казахстан от 30 июня 1998 года «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» и нормативным постановлением №10 Верховного суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов» определен порядок исполнения решений казахстанских третейских судов.

2. Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, являются частью национального права и в силу пункта 3 статьи 4 Конституции РК и пункта 8 статьи 3 ГК РК имеют преимущество перед нормами внутренних законодательных актов. Это означает, что международные договоры, участниками которых является Казахстан, обладают большей юридической силой по сравнению с законами РК и другими нормативными правовыми актами, принятыми полномочными казахстанскими органами власти и управления. Нормы международного договора действуют и применяются государственными судами, третейскими судами, другими органами и субъектами права непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание отдельного закона.

При обнаружении любых противоречий между Законом РК «О третейском суде» и нормами любого международного договора, ратифицированного Казахстаном, должны применяться нормы международного договора.

Статья 4. Принципы третейского разбирательства

1) автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского разбирательства по возникшему спору;

2) законности, означающей, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан;

3) независимости, означающей, что третейские судьи и суды при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них;

4) состязательности и равноправия сторон, означающих, что стороны в третейском разбирательстве пользуются одинаковым объемом прав и несут одинаковый объем обязанностей, избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от третейского суда, других органов и лиц;

5) справедливости, означающей, что третейские судьи и суды при разрешении переданных им споров и стороны третейского разбирательства должны действовать добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы общества и правила деловой этики;

6) конфиденциальности, означающей, что третейские судьи не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе третейского разбирательства, кроме случаев, когда законом предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган.

Отличительной чертой казахстанского арбитражного законодательства - закона о третейских судах и закона о международном коммерческом арбитраже - является наличие в них специальных статей, определяющих принципы третейского и арбитражного разбирательства. Отметим, что далеко не все законодательные акты содержат подобные нормы, даже, если речь идет об аналогичных законах других государств. Так, например, российский закон о международном коммерческом арбитраже вообще не упоминает принципы арбитражного разбирательства, а закон о третейских судах в РФ (статья 18) дает лишь общий перечень принципов без их определений и даже без каких бы то ни было пояснений.

Часть принципов третейского разбирательства - это не что иное, как основные начала гражданского процесса, представленные в несколько специфической трактовке их содержания казахстанским законодателем. Помимо того, трактовка ряда принципов, например принципа законности, справедливости и даже принципа равноправия сторон, изложенная в комментируемой статье, позволяет говорить о некоторой степени недоверия отечественного законодателя к институту третейского судопроизводства, а также свидетельствует об опасениях многих чиновников, что, развившись, третейские суды смогут составить реальную альтернативу подконтрольным государству судам общей юрисдикции.

1. Автономия воли сторон или принцип диспозитивности

Названный принцип имеет своим истоком общую частноправовую автономию участников гражданско-правовых отношений. Лица юридические и лица физические распоряжаются своими частными правами, своей волей и в своем интересе. То есть они вольны своими действиями приобретать те или иные права, распоряжаться этими правами, защищать их или не делать этого, предпринимать шаги, направленные на передачу или прекращение определенных прав.

Диспозитивность - это выбор разных возможных вариантов юридически значимого поведения. Автономия воли сторон - это прежде всего независимость участников частноправового отношения, необусловленность их поведения волею третьих лиц, которые не являются сторонами данных отношений (речь идет в том числе о государстве и его органах). Государство, как субъект публичной власти, не интересует, в каком суде (государственном или третейском) будет рассмотрен частноправовой спор, кого и как стороны спора выберут в качестве третейских судей, какие правила и процедуры будут ими установлены в рамках третейского разбирательства и т.д. Главное, чтобы при этом не нарушались интересы третьих лиц, не участвующих в споре, а также императивные нормы и разумные ограничения или изъятия, установленные законом.

Таким образом, применительно к третейскому судопроизводству принцип диспозитивности означает, во-первых, то, что участники гражданских отношений вольны выбрать способ разрешения уже возникшего или возможного спора путем обращения в официальный, государственный суд либо путем заключения третейского соглашения и передачи спора в суд третейский, либо путем обращения к иному способу альтернативного разрешения споров. Во-вторых, заключая третейское соглашение и передавая спор на рассмотрение в третейский суд, стороны получают право определять правила третейского разбирательства или, как сказано в комментируемой статье: «стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского разбирательства по возникшему спору». Однако, в соответствии с пунктом 3 статьи 20 Закона о третейских судах правила третейского разбирательства, согласованные сторонами, не могут противоречить императивным нормам Закона, которые не предоставляют сторонам права договариваться по отдельным вопросам. В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и Законом, правила третейского разбирательства определяются третейским судом.

В-третьих, поскольку третейское разбирательство по своей сути есть упрощенная форма гражданского процесса11, то принцип диспозитивности также наделяет сторону третейского судопроизводства набором общих процессуальных прав (как-то: правом подать иск или воздержаться от его предъявления, заключить с ответчиком мировое соглашение, отказаться от иска, оспаривать возражения ответчика, в установленных законом случаях обжаловать решение третейского суда и др.).

Часть из названных прав предусмотрена статьей 28 Закона о третейских судах, иные содержатся в других статьях Закона. Например, статья 25 Закона предусматривает право ответчика на предъявление встречного иска и на зачет встречных требований. Отдельные права могут содержаться в регламентах постоянно действующих третейских судов или вытекать из соглашения сторон.

Если по возникшему процессуальному вопросу нет ни законодательных норм, ни норм регламента третейского суда, то третейский суд, как правило, применяет аналогию или решает вопрос по своему усмотрению, исходя целей обеспечения окончательного и справедливого разрешения спора. Данный подход обусловлен диспозитивным характером третейского судопроизводства.

2. Принцип законности устанавливает императив или обязательность применения казахстанского процессуального и материального права третейскими судами Республики Казахстан при вынесении ими своих решений.

Указанный принцип обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства (см. также комментарий к статье 6).

Закон вменяет в обязанность третейским судам при вынесении решения применять исключительно казахстанское материальное право12 и лишает тем самым стороны права выбора законодательства, которому они желают подчинить свои отношения. Возможность выбора сторонами права, применимого к их договорным отношениям, а следовательно, и к спору при наличии третейского соглашения, есть вещь, вытекающая из самой природы третейского судопроизводства, и никакой закон не может изменить общее понятие о статусе и природе третейского судопроизводства. Казахстанский законодатель пытается «утверждать» обратное, но тем самым императивными нормами нивелирует, умаляет статус самих казахстанских третейских судов по сравнению с третейскими судами других государств13.

Даже при условии, что третейские суды Республики Казахстан правомочны рассматривать споры только резидентов РК между собой, нельзя отрицать тот непреложный факт, что торговля, предпринимательство границ не имеют, а Казахстан, каким бы большим он ни был, границы имеет, причем не только географические. Исходя из изложенного, необходимо предоставить сторонам и казахстанским третейским судам право применять иностранное материальное право либо вообще отказаться применять нормы материального законодательства какой-либо определенной страны, а руководствоваться общими началами и принципами делового оборота и т.п.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 44 Закона решение третейского суда может быть обжаловано, если оно противоречит принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан. Большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов. Считаем, что государственный судебный контроль за законностью решений третейского суда должен сводиться прежде всего к проверке:

а) действительности третейского (арбитражного) соглашения участников спора;

б) соблюдения процедурных требований к третейскому разбирательству;

в) соблюдения запретов рассматривать спорные дела, отнесенные законом к исключительной государственной судебной компетенции;

г) недопустимости нарушать решением третейского суда основы государственного и/или общественного устройства Республики Казахстан.

Основываясь на изложенных аргументах, полагаем, что «принцип законности» как основание для обжалования решения третейского суда и отказа в выдаче исполнительного листа на указанные решения следует исключить из нормы подпункта 5 пункта 2 статьи 44 Закона, поскольку данный пункт противоречит самой природе третейского судопроизводства.

3. Независимость третейских судов и судей - один из традиционных и ключевых принципов третейского судопроизводства. Он состоит из двух компонентов: во-первых, независимость самих третейских судов, во-вторых, беспристрастность, независимость и незаинтересованность в исходе дела третейских судей (арбитров).

Независимость третейских судов имеет широкий смысл, но главное, чтобы третейский суд не был подчинен или подотчетен при осуществлении правосудия какому-либо государственному органу или частной структуре. Никто не должен обладать правом давать третейскому суду руководящие указания или иные обязательные к исполнению рекомендации, касающиеся существа спора, конкретного дела.

Практика дает нам немало примеров, когда государственные органы, в том числе прокуратура, пытались оказывать давление или вмешиваться в работу третейских судов, ходатайствовали об истребовании дел, приносили протесты на решения и определения третейских судов, заявляли иски в пользу одной из сторон и пытались стать участниками третейского разбирательства по частным делам. Во многом это издержки периода становления системы третейских судов, когда прокуратура обращалась с третейскими судами по аналогии с судами общей юрисдикции, полагая, что обладает соответствующими правами.

Заметим, что даже запрос суда общей юрисдикции или прокуратуры об истребовании дела из архива третейского суда может быть удовлетворен либо в связи с рассмотрением государственным судом соответствующих заявлений сторон, например заявления о выдаче исполнительного документа на решение третейского суда, заявления об обжаловании решения, либо с согласия обеих сторон третейского разбирательства.

Постоянно действующие третейские суды обязаны создавать условия для формирования состава арбитража (третейского суда) и его работы, которые исключают какое-либо давление на стороны при выборе (назначении) арбитров, а также на самих арбитров в процессе разрешения споров. Зачастую в регламентах постоянно действующих третейских судов содержится положение о декларации арбитра (третейского судьи), которую после избрания или назначения подписывают арбитры. Так, например, пункт 3.6.1. Регламента Международного третейского суда «IUS» предусматривает, что каждый арбитр (третейский судья), привлеченный к рассмотрению дела, подписывает декларацию об отсутствии обстоятельств, которые могут вызвать оправданные сомнения в его беспристрастности и независимости. Многие третейские суды обязывают кандидатов в арбитры (до начала процесса) и самих арбитров, уже в ходе процесса, письменно уведомлять стороны о любых известных им фактах, которые могли бы вызвать у сторон обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитров (кандидатов в арбитры). Обстоятельства, вызвавшие у сторон вышеназванные сомнения, могут послужить причиной заявления отвода арбитру (арбитрам).

Подавляющее большинство известных и дорожащих своей репутацией третейских судов предпринимают все меры, в частности процессуальные и организационные, для того чтобы кандидатуры выбранных или назначенных арбитров не вызывали у сторон возражений. Отводы, заявленные какой-либо из сторон арбитру, как правило, удовлетворяются.

Следует помнить, что нарушение принципа независимости или беспристрастности арбитров или третейских судей может поставить под сомнение законность выносимого третейским судом решения, прежде всего по процессуальным основаниям, или значительно затруднить и оттянуть время приведения решения третейского суда в исполнение. Поэтому неудивительно, что отказ стороне в удовлетворении ее ходатайства об отводе арбитра (третейского судьи) в практике работы крупных арбитражных институтов, постоянно действующих третейских судов крайне редок.

4. Состязательность и равноправие сторон – два самостоятельных классических принципа гражданского процесса, объединенных законодателем в один подпункт.

Состязательность, говоря образно, это соревнование сторон перед арбитром или третейским судьей. Это «соревнование» имеет свои правила, в частности вмешательство третейского суда возможно и допустимо лишь в той мере, в какой оно не противоречит состязательному началу и диспозитивности третейского разбирательства.

Состязательное начало условно раскладывается на следующие важные составляющие:

- инициатива процесса принадлежит сторонам, а не третейскому суду. Не может быть третейского разбирательства без специального соглашения о передаче дела в третейский суд и предъявления иска. Из классического курса общегражданского процесса, еще с римских времен, хорошо известен афоризм – nemo judex sine astore, то есть: нет процесса, там, где нет истца;

- третейский суд не обязан собирать доказательства по делу и стремиться выяснить некую объективную истину, свои выводы он основывает только на материалах, предоставленных ему сторонами. Бремя доказывания обстоятельств, на которые сторона ссылается в обоснование своих требований и возражений, лежит на самой стороне, данный принцип закреплен в статье 26 Закона РК. Таким образом, ответственность за процесс доказывания своих требований или возражений, полноту и всестороннее освещение всех обстоятельств дела несут стороны, а не третейский суд или судьи (арбитры), рассматривающие дело. Вмешательство третейского суда в процесс доказывания ограничивается в основном его правом предложить сторонам представить дополнительные доказательства (пункт 1 статьи 26 Закона РК). Состязательное начало отражено также в норме статьи 29 Закона РК: непредставление сторонами документов и иных материалов, а также неявка сторон без уважительной причины не препятствует третейскому разбирательству и принятию третейским судом решения по делу. Иными словами, если одна из сторон или обе стороны не представляют документы и материалы, запрошенные третейским судьей, то разбирательство будет продолжено, а решение может быть принято на основе имеющихся материалов;

- третейский суд не должен выходить за пределы исковых требований и не имеет права присуждать более того, чем требует истец или ответчик во встречном иске. Суд свободен в своем решении лишь в пределах требований сторон. Даже если долг ответчика намного превышает сумму иска, но истец при этом требует взыскать лишь часть задолженности, третейский суд, несмотря на доказанность долга, не может взыскать весь долг;

- в третейском разбирательстве, во всех процессуальных действиях участвуют в равной мере обе стороны. Кроме того, на любое действие одной стороны другая имеет право на ответное действие. Так, на иск ответчик может представить свои возражения или отзыв, на ходатайство ответчика истец также может возражать или, наоборот, поддержать ходатайство. Даже отказ истца от иска не должен приниматься третейским судом автоматически, так как ответчик имеет право возражать против прекращения третейского разбирательства в связи с наличием у него законного интереса в разрешении спора по существу, и т.п. Эта важная характеристика начал состязательности и равноправия сторон предоставляет сторонам возможность активно участвовать в третейском разбирательстве, исключает «гегемонию» истца.

Содержание принципа равноправия сторон, особенно процессуальная его часть, раскрывается в самой формулировке подпункта 4 пункта 1 статьи 4 Закона РК: «стороны в третейском разбирательстве пользуются одинаковым объемом прав и несут одинаковый объем обязанностей, избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от третейского суда, других органов и лиц».

5. Принцип справедливости. Данный «принцип» представляет собой определенное новшество отечественного законодателя, ни гражданский процесс, ни третейское разбирательство других стран его не знают.

Справедливость, по мнению казахстанского законодателя, означает требование от третейского суда и сторон добросовестного поведения, соблюдения нравственных принципов и правил деловой этики.

С нашей точки зрения, законодатель объединил в формулировке комментируемого «принципа» разные и порой несовместимые вещи и понятия.

Во-первых, стороны здесь смешаны с третейским судом и судьями. Справедливость для каждой из сторон есть разные вещи, и это не есть справедливость с позиции третейского суда. Третейский суд и судьи, с одной стороны, истец и ответчик - с другой, занимают в третейском разбирательстве различные функциональные места, их процессуальное положение различно, и объединять их в одном принципе значит не понимать значение третейского судопроизводства или намеренно принижать роль третейского суда в осуществлении правосудия, его роль в системе органов, разрешающих споры.

Во-вторых, третейский суд разбирает дела на основе права, закона и договоренности сторон, а не на основе нравственных принципов. Право и нравственность суть разные понятия, и требовать от третейского суда и сторон соблюдать нравственные принципы – значит пытаться смешивать разные сферы и заниматься пустым делом или демагогией. Гражданское право, законы, регулирующие сферу экономических отношений, и договоры, заключенные сторонами это – именно то, на чем основываются отношения сторон, и та база, на основе которой третейский суд обязан выносить решения, но все перечисленное, как правило, не пересекается со сферой нравственных максим и принципов.

В-третьих, деловая этика по понятию относится только к сторонам, так как они находятся в деловых отношениях исключительно между собой, но не с третейским судом.

6. Конфиденциальность. Достаточно серьезным преимуществом третейского суда или коммерческого арбитража перед государственными судами с общей и специальной юрисдикцией является конфиденциальность процесса третейского (арбитражного) разбирательства. Известным становится только решение третейского суда (арбитража), да и то лишь в случае необходимости его принудительного исполнения либо в случае необходимости регистрации имущества, передаваемого по решению третейского суда14.

Хотя открытых, публичных слушаний, как правило, не проводится, но ход третейского разбирательства может стать известным из-за рассмотрения в суде общей юрисдикции иска, как-то связанного с процессом в третейском суде, то есть имеется определенное число споров, связанных между собой, которые рассматриваются в разных судах, в том числе в третейском суде.

Несмотря на однозначную формулировку принципа конфиденциальности в Законе, конфиденциальность - это не только и не столько требование к третейским судьям (арбитрам) не разглашать сведения, ставшие им известными в ходе третейского разбирательства, сколько набор законодательных гарантий, позволяющих третейским судьям, сторонам, их представителям и другим участникам процесса сохранять тайну слушаний.

Подчеркнем, что третейское разбирательство составляет охраняемую законом тайну. Так, например, норма пункта 2 статьи 79 ГПК РК «Свидетельские показания», аналогичные нормы статей ряда других кодексов прямо указывают, что третейский судья или арбитр не подлежат допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными им в связи с исполнением обязанностей третейского судьи или арбитра. Правда, Закон тут же дает следующую оговорку: третейские судьи не могут быть допрошены в качестве свидетелей, «кроме случаев, когда законом предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган». Речь идет прежде всего о сведениях, касающихся готовящихся или уже совершенных преступлений.

Статья 5. Виды третейских судов

1. Третейские суды в Республике Казахстан могут быть созданы в виде постоянно действующего третейского суда или третейского суда для разрешения конкретного спора.

2. Постоянно действующие третейские суды могут образовываться юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и их объединениями (ассоциациями, союзами).

Для образования постоянно действующего третейского суда лица, указанные в настоящем пункте, должны утвердить регламент третейского суда, список третейских судей, которые будут осуществлять деятельность в данном третейском суде.

3. Третейский суд для рассмотрения конкретного спора создается сторонами для разрешения спора, возникшего из их гражданско-правовых договоров, и действует до разрешения данного спора или до принятия сторонами решения о передаче спора в компетентный суд.

Организация и порядок деятельности третейского суда, создаваемого для разрешения конкретного спора, определяются соглашением сторон.

4. Третейские суды в Республике Казахстан не могут быть образованы при государственных органах.

1. Третейские суды в Казахстане, как и во всем мире, могут быть образованы в двух формах: постоянно действующий третейский суд и арбитраж ad hoc, или третейский суд, созданный для разрешения конкретного спора.

Постоянно действующий третейский суд иногда называют институциональным арбитражем, который управляется специальным органом, обычно в соответствии с собственными правилами или регламентом третейского суда.

В настоящее время число постоянно действующих арбитражных институтов неуклонно растет, наиболее известными в мире являются: Международный арбитражный суд Международной торговой палаты – ICC (находящийся в г. Париже); Лондонский международный третейский суд – LCIA; Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; Американская арбитражная ассоциация – AAA (г. Нью-Йорк); Международный центр по урегулированию инвестиционных споров – ICSID (г. Вашингтон). В Казахстане широко известны такие арбитражные органы, как: Международный третейский суд «IUS», Международный коммерческий арбитраж при торгово-промышленной палате РК, Казахстанский международный коммерческий арбитраж и другие.

Арбитраж аd hoc, или специальный третейский суд, созданный для разрешения конкретного спора – означает, что стороны решили создать собственную процедуру для данного спора, что нет никакой формальной администрации, что спор не будет рассмотрен каким-либо постоянно действующим арбитражным институтом или органом.

Некий толчок к развитию арбитраж аd hoc как форма разрешения спора получил после принятия 15 декабря 1976 года Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) Арбитражного регламента UNCITRAL. Арбитражный регламент UNCITRAL был разработан в целях удовлетворения потребности международной деловой общественности в системе разрешения споров, которая могла бы эффективно применяться без посредничества постоянно действующих третейских (арбитражных) судов методом арбитража аd hoc . Регламент и нормы, в нем содержащиеся, подходят для использования по всему миру. Регламент был разработан для применения в любых экономических системах, в развитых и развивающихся странах, как в общем праве, так и в сфере гражданского или континентального права. В Резолюции 31/98 от 15 декабря 1976 года, рекомендующей использование Правил UNCITRAL в международных торговых отношениях, Генеральная Ассамблея ООН отметила, что «установление правил для специальных арбитражных судов (аd hoc арбитража), которые могут применяться в странах с различными юридическими, социальными и экономическими системами, внесло бы существенный вклад в развитие гармоничных международных экономических отношений».

2. Постоянно действующий третейский суд как орган, разрешающий имущественные споры, юридическим лицом не является, хотя его название может полностью или частично совпадать с наименованием организации, при которой он создан и/или действует. На территории Казахстана институциональные третейские суды или арбитражи создаются казахстанскими юридическими лицами, их объединениями (ассоциациями, союзами). Например, третейские суды действуют или долгое время действовали при ассоциациях банков, потребительских союзах, отраслевых, региональных или республиканских предпринимательских объединениях и т.п.

Казахстанский законодатель определил, что для образования институционального или постоянно действующего третейского суда его учредители обязаны утвердить регламент третейского суда и список третейских судей. Регламент третейского суда это своего рода гражданский процессуальный кодекс, корпус норм или правил третейского разбирательства. Зачастую регламент устанавливает общие рамки организации и деятельности всех подразделений третейского суда, включая нормы о создании и функционировании руководящих органов третейского суда. Список третейский судей может носить открытый, рекомендательный характер, и тогда сторона имеет право избрать третейского судью не из списка. В ином случае список определяет круг конкретных лиц - третейских судей этого третейского суда, тогда сторона обязана выбрать третейского судью (арбитра) только из предложенного списка.

В отличие от Российской Федерации третейские суды, образованные в Республике Казахстан, не обязаны уведомлять о своем образовании компетентный суд и представлять ему копии решения об образовании третейского суда, его положение или регламент и список третейских судей.

Для практических целей важно понимать, что третейский суд не является субъектом гражданского оборота, он не обладает статусом юридического лица, но создан в качестве особого подразделения организации – юридического лица. Так, третейские суды образуются при биржах, торговых палатах, различных некоммерческих организациях – перечисленные организации, как правило, создаются специально для обеспечения деятельности самого третейского суда, прежде всего в организационном и финансовом аспектах. Для многих юридических лиц с третейским судом «внутри», в качестве подразделения, обеспечение его деятельности есть основная уставная цель.

Третейский суд не регистрируется государством как юридическое лицо, прежде всего это орган, разрешающий споры, его главная миссия лежит в области правосудия.

Необходимо также исключить возможность «шантажа» третейского суда государственными органами или недовольной решением стороной, например, с помощью угрозы предъявления иска непосредственно к третейскому суду (по любому поводу, лишь бы вовлечь в процесс). Эту задачу, наряду с множеством других, помогает решить отсутствие у третейского суда статуса юридического лица. По аналогии с государственным судом его решения и решения третейского суда могут быть только обжалованы, но предъявить иск к суду ни стороны, ни иные лица не имеют права, это просто невозможно. Суд, как орган, разбирающий споры, и юридическое лицо, обеспечивающее его деятельность, а следовательно, заключающее контракты, обладающее гражданскими правами и обязательствами, – различны, даже если (подчеркнем это еще раз) наименование организации и название третейского суда, образованного при ней, полностью совпадают.

3. Третейский суд, как и государственные суды, не оказывает услуг, а разрешает споры и постановляет решения, поэтому третейское разбирательство и рассмотрение спора в государственном суде суть одно – правосудие. Третейские суды (арбитражи) не занимаются предпринимательской или иной коммерческой деятельностью, связанной с извлечением доходов. Помимо того, третейские или арбитражные сборы имеют во многом одну природу с государственной пошлиной, и средства, полученные в качестве арбитражного сбора, идут на покрытие расходов по разрешению споров и поддержанию деятельности, институционального статуса третейского суда. Следовательно, попытки отдельных «правоведов» и сотрудников фискальных служб рассматривать хозяйственную сторону деятельности организаций, при которых созданы третейские суды, как предпринимательскую, а рассмотрение третейских судами споров как возмездную услугу, являются безосновательными.

4. Третейский суд для разрешения конкретного единичного спора (или арбитраж аd hoc) может быть создан по соглашению сторон, они же определяют порядок деятельности третейского суда, то есть правила формирования состава арбитража и процедуру принятия решения. Арбитраж аd hoc может рассматривать только споры, возникшие из гражданско-правовых договоров. Период существования арбитража ad hoc весьма краток: только до принятия решения по делу, то есть содействовать исполнению принятого решения он уже не сможет. Отдельно оговорено право сторон подписать новое арбитражное соглашение и передать свой спор в компетентный государственный суд.

Следует заметить, что законодатель в очередной раз специально оговорил или ограничил компетенцию арбитража аd hoc только договорными спорами, исключив, по сути, из его юрисдикции так называемые споры о праве и некоторые другие.

5. По своей природе и основополагающим принципам третейское разбирательство является частноправовым институтом, и, следовательно, образование «государственных» третейских судов или третейских судов при государственных органах исключается. Казахстанский законодатель облек это неписаное правило в лаконичный императив нормы пункта 4 статьи 5 Закона: «третейские суды в Республике Казахстан не могут быть образованы при государственных органах».

Практически сразу после принятия Кабинетом Министров РК первого Положения о третейских судах 1993 года министерства и ведомства образовали десятки третейских судов, подавляющее большинство из которых занималось разрешением и улаживанием споров между организациями и предприятиями «своей» системы, и поэтому споров в их производстве было совсем немного. Отдельными министерствами, например Министерством государственных доходов, предпринимались попытки создать третейские суды для разрешения публично-правовых споров, в приведенном примере речь шла о разрешении налоговых споров. Будем надеяться, что Закон о третейских судах 2004 года поставил необходимую точку – ввел прямой запрет на создание и функционирование подобных третейских судов при государстве в лице его органов.

Статья 6. Применимое право в деятельности третейского суда

1. Третейский суд рассматривает споры в соответствии с Конституцией, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан.

2. Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и учетом обычаев делового оборота.

3. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, третейский суд применяет нормы права, регулирующие сходные правоотношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор, исходя из общих начал и смысла законов.

1. Казахстанские третейские суды, разрешающие споры между двумя резидентами РК обязаны руководствоваться материальным правом Республики Казахстан. Казахстанское материальное право (применимое право) - это нормы Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

К законодательным актам Республики Казахстан относятся: конституционные законы; указы Президента РК, имеющие силу конституционных законов; кодексы; законы; указы Президента РК, имеющие силу законов; несущие нормативное содержание постановления Парламента РК, а также постановления палат Парламента РК: Сената и Мажилиса.

Иные нормативные правовые акты - это подзаконные, не являющиеся законодательными нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение Конституции и законодательных актов Республики Казахстан. Прежде всего, к иным подзаконным правовым актам относятся постановления правительства Республики Казахстан; приказы министров; приказы руководителей центральных государственных органов; постановления центральных государственных органов; решения маслихатов; постановления акиматов; решения акимов. Большое значение имеют нормативные постановления Верховного суда РК.

Международные договоры, ратифицированные Республики Казахстан, являются частью ее национального права. Однако в соответствии с пунктом 3 статьи 4 Конституции РК международные договоры имеют приоритет перед внутренними нормативными правовыми актами, в том числе кодексами и законами РК и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

2. Комментируемый Закон вменяет в обязанность казахстанским третейским судам при вынесении решения применять исключительно казахстанское материальное право и лишает тем самым стороны права выбора законодательства, которому они желают подчинить свои отношения. Возможность выбора сторонами права, применимого к их договорным отношениям, а следовательно, и к спору при наличии третейского соглашения, есть вещь, вытекающая из самой природы третейского судопроизводства. Закон той или иной страны не может изменить общее понятие о статусе и природе третейского судопроизводства, казахстанский законодатель пытается «утверждать» обратное, но тем самым императивными нормами нивелирует, умаляет статус только самих казахстанских третейских судов в сравнении с третейскими судами других государств.

Даже при условии, что третейские суды Республики Казахстан правомочны рассматривать споры только резидентов РК между собой, нельзя отрицать тот непреложный факт, что торговля, предпринимательство границ не имеют, а Казахстан, каким бы большим он ни был, границы имеет, причем не только географические, но и экономические. Исходя из изложенного, необходимо предоставить сторонам и казахстанским третейским судам право применять иностранное материальное право либо вообще отказаться применять нормы материального законодательства какой-либо определенной страны, а руководствоваться общими началами и принципами делового оборота и т.п.

3. Процессуальное право РК по отношению к третейским судам – это прежде всего комментируемый Закон. Нормы ГПК РК применяются только в тех случаях, когда применение этих норм третейскими судами прямо предусмотрено самим ГПК РК. Здесь необходимо иметь в виду, что ГПК РК устанавливает порядок разрешения споров государственными судами Республики Казахстан и к третейским судам ГПК РК имеет отношение в основном в сфере обжалования, а также исполнения решений третейских судов.

Процедура разрешения споров в постоянно действующих третейских судах, регулируются регламентами постоянно действующих третейских судов.

4. Третейский суд, разрешая гражданско-правовой спор, вытекающий из договора, исходит из содержания или условий данного договора, в котором закреплена воля сторон. Толкование договора происходит по правилам, установленным главой 22 ГК РК «Понятие и условия договора», в частности, действует специальная 392 статья Гражданского кодекса – «Толкование договора», не менее важны для процесса толкования статьи 380, 382 и 383 ГК РК.

Важно иметь в виду, что условия договора не должны противоречить императивным нормам законодательства, но вместе с тем положения договора применяются преимущественно перед диспозитивными нормами закона в широком значении этого термина.

При вынесении решения третейский суд также должен учитывать обычаи делового оборота – они хотя и относятся к источникам гражданского права, но применяются субсидиарно, то есть, если нет относимых к ситуации норм законодательства и условий договора, то при толковании положений договора могут быть применены обычаи делового оборота.

Известно, что под обычаями делового оборота понимаются определенные сложившиеся, широко применяемые в какой-либо сфере хозяйственного оборота правила поведения, заведенный порядок исполнения определенных обязательств. Причем абсолютно неважно, опубликованы ли обычаи делового оборота, содержатся ли они в каком-то документе или нет. Существуют множество коммерческих обычаев, например портовые обычаи, правила деятельности аэропортов и другой важной для экономики инфраструктуры. Широкую известность получили международные правила толкования коммерческих терминов – ИНКОТЕРМС, которые также являются обычаями делового оборота. Выпускает правила Международная торговая палата (МТП), расположенная в г. Париже. Первое издание ИНКОТЕРМС увидело свет в 1936 году, затем в правила неоднократно вносились изменения и дополнения, актуальными являются последние сборники правил, вышедшие в 1990 и 2000 годах, кроме того, МТП готовит очередное издание.

5. Пункт 3 статьи 6 комментируемого Закона воспроизводит общий смысл статьи 5 ГК РК «Применение гражданского законодательства по аналогии». Однако следует заметить, что в пункте 3 статьи 6 Закона речь идет прежде всего об аналогии права, нежели чем об аналогии закона. При разрешении спора и отсутствии норм права, регулирующих спорные отношения, третейский суд может применить нормы права, регулирующие сходные правоотношения. Если казахстанское право не содержит таких норм, то третейский суд разрешает спор, исходя из общих начал и смысла законов. Причем понимать и толковать термин «закон» необходимо широко – в значении «законодательство». Общие – основные начала гражданского законодательства раскрыты в статье 2 ГК РК, и здесь особенно важны нормы пунктов 1 и 2 названной статьи: «1. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

2. Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора».

Статья 7. Передача спора на разрешение третейского суда

1. Спор может быть передан на рассмотрение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

2. Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

3. Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

4. Третейское соглашение в отношении спора, который находится на рассмотрении в компетентном суде, может быть заключено до принятия решения по спору указанным судом.

5. Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

1. Закон четко и недвусмысленно установил, что спор может быть передан на рассмотрение третейского суда только при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

2. Третейское или арбитражное соглашение можно определить как соглашение сторон, обеспечивающее их средством для разрешения будущих споров, а также споров, уже возникших. Более подробно положения о форме и содержании третейского соглашения даны в комментарии к статье 10 Закона.

3. Весьма примечателен второй пункт данной статьи. Законодатель установил, что третейское соглашение может быть заключено только в связи с каким-либо конкретным правоотношением, то есть на разрешение третейского суда может быть передан спор, вытекающий из определенного, конкретного договора (группы договоров), который содержит третейскую (арбитражную) оговорку. Кроме того, стороны имеют право передать в третейский суд споры, возникшие вследствие причинения вреда (деликта) или неосновательного обогащения.

Буквальное толкование комментируемой нормы дает нам основание заключить, что предметом третейского соглашения не могут быть споры, определенные родовыми признаками, или споры, вытекающие из групп сходных, однородных правоотношений. Это несколько ограничивает компетенцию третейских судов и ставит под сомнение законность положений регламентов различных биржевых арбитражей и третейских судов при многочисленных ассоциациях (банковских и т.п.). Такие регламенты зачастую предусматривают передачу споров участников бирж, ассоциаций в созданные при них арбитражи или третейские суды.

На практике иногда возникают коллизии с определением подведомственности третейскому или государственному суду того или иного биржевого спора. С момента создания в Казахстане специализированного государственного финансового суда положение даже несколько осложнилось. При решении вопроса об органе, компетентном рассматривать спор участников биржи, необходимо иметь в виду норму пункта 5 статьи 156 ГК РК: «споры, связанные с заключением биржевых сделок, рассматриваются в биржевом арбитраже при соответствующей бирже, решение которого может быть обжаловано в суде». То есть пункт 5 статьи 156 ГК РК фактически содержит арбитражную оговорку, предусмотренную законом для споров, определенных родовыми признаками (биржевые споры). Поскольку ГК РК является нормативным правовым актом, нормы которого обладают большей юридической силой, чем нормы Закона о третейских судах, то должен действовать пункт 5 статьи 156 ГК РК.

В целом же требование Закона конкретизировать в третейском соглашении спор или споры, передаваемые в третейский суд, имеет своей целью предоставить участникам гражданских правоотношений ряд процессуальных гарантий, защищающих их от произвола крупных и сильных участников оборота или их объединений (ассоциаций). В то же время необходимо сделать данную норму более определенной и указать, что правом апелляции к ней с целью признания третейского соглашения недействительным, на основании его неконкретности, обладают только участники третейского соглашения, но не третьи лица или государственные органы, в том числе прокуратура.

4. Положение, сформулированное в пункте 3 статьи 7 Закона, предусматривает недействительность третейских (арбитражных) оговорок, включенных в тексты договоров присоединения (см. статью 389 ГК РК). По замыслу законодателя данная норма направлена на защиту прав стороны, подписывающей так называемый договор присоединения, составленный в формулярах или иных стандартных формах и предложенный к подписанию другой стороной, которая, как правило, доминирует в экономическом отношении. Например, банк предлагает подписать стандартную форму кредитного договора, который содержит арбитражную (третейскую) оговорку с определенным, выбранным самим банком третейским судом. Если договор будет подписан, то арбитражная (третейская) оговорка, в нем содержащаяся, будет недействительной. Тем не менее, если стороны все же хотят рассматривать свои споры в третейском суде, то они могут заключить договор о передаче споров в третейский суд уже после возникновения оснований для предъявления иска.

5. Стороны обладают правом заключить третейское соглашение даже тогда, когда спор уже находится на рассмотрении в компетентном государственном суде (пункт 4 статьи 7 Закона). Причем сделать это стороны могут на любой стадии процесса вплоть до принятия решения по существу спора государственным судом, уже рассматривающим данный конкретный спор. Таким образом, третейское соглашение о передаче спора из государственного суда на разрешение в третейский суд может быть заключено даже непосредственно перед вынесением государственным судом решения, важно, чтобы суд еще не удалился в совещательную комнату.

6. Казахстанские третейские суды не могут разрешать споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан (пункт 5 статьи 7 Закона). 
Таким образом, целый ряд ключевых субъектов гражданских отношений, таких как естественные монополии, компании, занимающие доминирующее положение на рынке, государственные предприятия, не могут обращаться с иском и быть ответчиком по спорам, где две стороны являются резидентами РК, то есть по спорам, которые подведомственны внутренним третейским судам.

7. Реальная альтернатива обращению в государственный суд для перечисленных выше субъектов состоит в передаче своих споров, возникших внутри Казахстана, на разрешение иностранным или совместным арбитражным (третейским) судам. 
В Казахстане подобным центром является Международный третейский суд «IUS», он состоит из казахстанского и российского арбитражных институтов, имеет единый регламент и единое руководство – совет Международного третейского суда «IUS». Российский арбитражный институт Международного третейского суда «IUS» расположен в г. Санкт-Петербурге и рассматривает споры, руководствуясь международными соглашениями и конвенциями, ратифицированными Российской Федерацией, а также процессуальным законодательством Российской Федерации.
Перечисленные в статье ограничения полномочий казахстанских третейских судов и арбитражей, предусмотренные в законодательстве Республики Казахстан, на названный арбитражный институт не распространяются. Российский арбитражный институт компетентен разрешать споры с участием казахстанских государственных предприятий, споры, вытекающие из договоров, заключенных субъектами естественных монополий, и субъектами, занимающими доминирующее положение на казахстанском рынке.

Статья 8. Недопустимость вмешательства в деятельность третейского суда

Не допускается вмешательство в деятельность третейского суда государственных органов и иных учреждений, кроме случаев, когда это предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

Принцип недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда является производным от принципа независимости судов и судей, а также вытекает из необходимости инфраструктурно и функционально обеспечить возможность беспристрастного разрешения споров. В силу своего высокого предназначения институт суда, будь то третейский (арбитражный) суд или суд государственный, при разрешении споров обязан гарантировать гражданам и юридическим лицам справедливое разбирательство дел независимо и беспристрастно. Указанные общепризнанные начала и принципы деятельности судей и судов закреплены в пунктах 1, 2 статьи 77 Конституции Республики Казахстан, статье 12 ГПК РК, в пункте 3 статьи 4 Закона, в ряде других законодательных и нормативных правовых актов, в международных договорах, а также регламентах и правилах третейского судопроизводства.

На практике это означает, что государство или его органы, структуры, при которых образованы и действуют третейские (арбитражные) суды, учредители, должностные лица и сотрудники самих третейских (арбитражных) судов не имеют права вмешиваться в деятельность третейских (арбитражных) судов или влиять на судей (арбитров) при осуществлении ими правосудия.

Определенной гарантией невмешательства органов государства в деятельность третейских (арбитражных) судов является норма, закрепленная в пункте 4 статьи 5 Закона, она запрещает образование третейских (арбитражных) судов при государственных органах. Отметим, что до принятия Закона со стороны различных государственных структур и даже отдельных министерств предпринимались попытки создать при себе удобные, своего рода «карманные» третейские (арбитражные) суды. Теперь на этот счет существует императивная норма - прямой законодательный запрет.

Любые действия государственных органов и должностных лиц, направленные на вмешательство в деятельность третейских (арбитражных) судов, давление со стороны указанных органов и лиц на третейских судей (арбитров) должны пресекаться обращениями в прокуратуру или государственный суд.

Третейские (арбитражные) суды, как правило, разрабатывают целый комплекс мер, исключающих или нивелирующих воздействие посторонних лиц и органов, в том числе государственных, на процесс третейского разбирательства и его участников, прежде всего на третейских судей (арбитров). К таким мерам могут быть отнесены: коллегиальное рассмотрение спора тремя или большим числом арбитров, тщательно разработанные процедуры отвода, замены и прекращения полномочий арбитров, исключение или ограничение возможности контактов с арбитрами, рассмотрение спора иностранными арбитрами, разрешение спора вне определенного населенного пункта, той или иной местности или вообще за пределами Казахстана, различные имущественные и иные санкции, предусмотренные регламентами постоянно действующих третейских (арбитражных) судов и т.п.

 Статья 9. Язык третейского разбирательства

1. Производство в третейских судах ведется на государственном языке, а при необходимости наравне с государственным употребляются русский или другие языки по соглашению сторон.

2. В случае недостижения сторонами соглашения о языке третейского разбирательства язык третейского разбирательства устанавливается третейским судом.

3. Участвующим в деле лицам, не владеющим языком, на котором ведется третейское разбирательство, обеспечиваются право ознакомления с материалами дела, участие в действиях третейского суда через переводчика, право выступать в третейском суде на родном языке.

4. Сторона, представляющая документы и иные материалы не на языке третейского разбирательства, обеспечивает их перевод.

5. Документы и иные материалы вручаются лицам, участвующим в деле, в переводе на их родной язык или другой язык, которым они владеют.

1. Статья 9 Закона является немного редуцированной копией статьи 14 ГПК РК, озаглавленной «Язык судопроизводства». Отметим, что это не самый удачный выбор законодателя, так как между государственным и третейским судами существует значительная разница. Суды общей юрисдикции осуществляют судопроизводство, в частности, определяют язык судебного разбирательства, опираясь исключительно на букву закона, прежде всего ГПК РК, тогда как для третейского суда, помимо законодательства и собственных регламентов, большую роль играет усмотрение и согласованная воля сторон.

2. Нормы первого и второго пунктов комментируемой статьи в определенной степени дополняют друг друга. Из нормы пункта 1 прямо следует, что производство в казахстанских третейских судах ведется на государственном – казахском языке, а при необходимости наравне с казахским языком употребляются русский или другие языки по соглашению сторон. Перед нами норма, которая закрепляет, что языком третейского разбирательства является казахский язык. Однако при необходимости и по соглашению сторон наравне с казахским языком употребляются русский или другие языки. Таково буквальное содержание пункта 1 данной статьи, который практически полностью дублирует пункт 1 статьи 14 ГПК РК. Далее пункт 2 статьи 9 Закона определяет, что в случае не достижения сторонами соглашения о языке третейского разбирательства, язык третейского разбирательства устанавливается третейским судом.

Отметим также, что под термином «производство» в третейских судах в пункте 1 статьи 9 Закона имеется в виду третейское разбирательство или судопроизводство. Хотя казахстанский законодатель по прежнему не решается прямо употребить слово «судопроизводство» по отношению к третейскому суду. Несмотря на принятие закона о третейских судах и закрепление норм о нем в ГПК РК, некоторые судьи государственных судов, чиновники Министерства юстиции продолжают относиться к третейскому суду как к способу досудебного урегулирования споров, что де факто и де юре противоречит реальной ситуации и сути третейского суда как института правосудия. Третейский суд есть альтернативный государственному суду орган и способ разрешения гражданских, прежде всего имущественных и связанных с ними, споров.

3. Язык третейского разбирательства определяется по соглашению сторон. В случае отсутствия соглашения сторон, третейский суд, арбитр или коллегия арбитров, после их избрания или назначения, вправе решить вопрос о языке или языках, которые будут использоваться в данном конкретном разбирательстве, в том числе определить язык самого разбирательства.

4. Важным является закрепленное в пункте 3 комментируемой статьи право участвующих в деле лиц, которые не владеют языком третейского судопроизводства, пользоваться услугами переводчика. Таким образом, все участники процесса могут знакомиться с материалами дела, а также заявлять ходатайства и выступать на своем родном языке. Сторона, представляющая документы и иные материалы не на языке третейского разбирательства, организационно и финансово обеспечивает их перевод.

Так, в частности, если по просьбе одной из сторон при рассмотрении спора осуществляется перевод объяснений сторон, их выступлений, материалов дела и т.п., то расходы на перевод несет сторона, запросившая о переводе.

Кроме того, регламенты постоянно действующих третейских судов (арбитражей) зачастую предусматривают основной язык или языки третейского разбирательства – казахский и/или русский языки. Если, с согласия сторон, слушание дела ведется не на указанных языках, а, скажем, на английском, китайском или ином языке, то оплата возможных расходов по переводу может быть возложена в равных долях на каждую из сторон.

5. Пункт 5 комментируемой статьи полностью дублирует пункт 5 статьи 14 ГПК РК «документы и иные материалы вручаются лицам, участвующим в деле, в переводе на их родной язык или другой язык, которым они владеют». Под родным языком, как правило, подразумевается язык любой народности, проживающей на территории РК, за исключением казахского – государственного языка и русского – языка межнационального общения. Появление этой нормы в законе о третейских судах довольно странно, а ее содержание в целом неприемлемо для третейского судопроизводства, поскольку данное правило рассчитано, прежде всего, на применение его в государственных судах по отношению к гражданам – физическим лицам. В Казахстане, за редким исключением, нет третейских судов, которые следовали бы приведенной выше норме. В этом просто не возникает необходимости, нет соответствующих обращений или ходатайств о предоставлении материалов на родном языке для того или иного лица, участвующего в деле. Третейские суды рассматривают преимущественно предпринимательские споры между юридическими лицами, а для юридических и иных лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, лишь два языка являются родными – это языки права и коммерции.

Стороны (истец и ответчик) имеют право самостоятельно определить язык третейского разбирательства и, соответственно, должны назначить своих представителей, владеющих этим языком, что же касается экспертов или свидетелей, то привлекающая их сторона должна обеспечить перевод. В отдельных случаях перевод обеспечивается третейским судом, но за счет ходатайствующей стороны.

Документы и иные материалы должны вручаться и вручаются лицам, участвующим в деле, на языке третейского разбирательства – это официальный язык процесса. Когда язык третейского разбирательства определяет третейский суд, это, как правило, язык договора, из которого вытекают спорные отношения, либо язык, которым владеют представители обеих сторон, либо язык, определенный законом или регламентом в качестве языка третейского судопроизводства. На практике, с учетом того, что казахстанские третейские суды рассматривают споры между двумя резидентами РК, это прежде всего казахский или русский языки.

Таким образом, и без специального указания в законе само нуждающееся лицо или третейский суд по просьбе и за счет обратившегося могут организовать перевод определений, решения третейского суда или иных материалов на тот или иной язык, но перевод не будет иметь официального, юридического значения.

 Статья 10. Форма и содержание третейского соглашения

1. Третейское соглашение заключается в письменной форме. Третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами либо заключенным путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

2. Ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора.

3. Если стороны не договорились об ином, то при передаче спора в постоянно действующий третейский суд регламент постоянно действующего третейского суда рассматривается в качестве неотъемлемой части третейского соглашения.

4. Действие третейского соглашения может быть прекращено соглашением сторон в том же порядке, в котором оно заключалось.

1. Третейское соглашение основывается на двух фундаментальных принципах гражданского или частного права: это автономия сторон, автономия их воли, а также принцип свободы договора. Третейское соглашение - это акт о выборе судебного форума, который будет разрешать частноправовой спор, декларация сторон, его подписавших, о том, что они исключают юрисдикцию государственных судов по отношению к возможным спорам из того или иного договора и передают эти споры на разрешение третейского суда.

2. Письменная форма третейского соглашения обязательна, а само соглашение является доказательством того, что только выбранный сторонами третейский суд может рассматривать возникший спор. Государственный (компетентный) суд обязан содействовать третейскому суду в разрешении спора, в том числе путем предоставления обеспечительных мер (статьи 158-159 ГПК РК, статья 32 Закона).

3. Третейское (арбитражное) соглашение есть отдельный, автономный договор, и его юридическая судьба не зависит от судьбы того договора или иного документа, который включает в себя третейское соглашение. Это означает, что при признании договора, содержащего третейскую (арбитражную) оговорку, недействительным, сама третейская (арбитражная) оговорка сохраняет свою силу.

Принцип автономии арбитражной оговорки зачастую закреплен в регламентах и положениях постоянно действующих третейских и арбитражных судов. Например, регламент Международного третейского суда «IUS» закрепляет следующее правило: «Арбитражная оговорка, являющаяся составной частью договора (контракта) и предусматривающая арбитражное разбирательство в соответствии с настоящим регламентом, признается соглашением, не зависящим от других условий этого договора (контракта). Признание недействительности договора (контракта) не влечет за собой автоматически недействительности арбитражной оговорки». Третейские суды довольно часто рассматривают иски о признании недействительными контрактов, включающих арбитражную оговорку, основывая свою компетенцию решать спор, опираясь на принцип автономии арбитражной оговорки.

4. Существуют, главным образом, два типа арбитражного соглашения.

Первый устанавливает порядок разрешения спора в случаях, когда спор уже возник, уже существует. Такой способ именуется «соглашение сторон о передаче спора на разрешение арбитража» или же «третейская запись».

Другой способ относится к будущим спорам. Стороны еще на этапе заключения контракта приходят к согласию о том, что любой спор, который может возникнуть в будущем, будет передан на разрешение в определенный арбитражный орган, иными словами, это и есть арбитражная оговорка в контракте. Арбитражная оговорка - это больше, чем просто формулировка или пункт контракта, она, прежде всего, подчеркивает и отражает частноправовой характер экономических отношений, выраженных посредством контракта.

5. Письменная форма третейского соглашения охватывает арбитражные оговорки в договорах, отдельные арбитражные соглашения или третейские записи, подписанные сторонами, а также соглашения, содержащиеся в переписке сторон, независимо от способа переписки: обмен письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, главное - обеспечить фиксацию таких соглашений.

6. Наиболее надежной, со всех точек зрения, формой третейского соглашения является отдельный документ, подписанный всеми заинтересованными сторонами. Обычно, в подобном случае, ни у кого не возникает сомнений по поводу сути обязательств сторон, их непреложной воли – передать свой спор на разрешение третейского суда. В таком случае третейское соглашение даже визуально воспринимается как самостоятельный отдельный договор. Однако несмотря ни на что самым распространенным остается третейское соглашение в виде арбитражной оговорки в контракте. Это диктуется простотой и традиционностью данного способа.

7. Существует довольно обширная практика заключения третейских соглашений путем обмена сторонами иском и отзывом на иск или встречным иском. Любой отзыв или встречный иск направляется в конкретный третейский суд и содержит просьбу ответчика к суду – оставить иск без удовлетворения и, возможно, просьбу об удовлетворении встречных исковых требований. Подача названных документов есть действие ответчика, означающее признание юрисдикции данного третейского суда рассматривать конкретный спор. Таким образом, если одна сторона подает в третейский суд иск, а другая не только не возражает против рассмотрения дела третейским судом, но и адресует этому третейскому суду отзыв или даже встречный иск, это означает, что третейское соглашение заключено в надлежащей, предусмотренной законом письменной форме.

8. Закон предусматривает возможность отсылочного способа заключения третейского соглашения. Так, пункт 2 статьи 10 Закона устанавливает, что «ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора». Процитированная норма пункта 2 статьи 10 Закона практически полностью воспроизводит статью 7 Модельного закона ЮНСИТРАЛ и пункт 2 статьи 7 Закона РФ «О третейских судах в Российской Федерации».

9. Постоянно действующие или институциональные третейские суды имеют свои регламенты или положения, которые устанавливают порядок разрешения споров этими судами. Регламент – документ, содержащий обязательные нормы, регулирующие процесс, третейское разбирательство, это своего рода индивидуальный третейский или арбитражный процессуальный кодекс, разработанный самим третейским судом или органом, при котором он создан. Регламент имеет юридическую силу для всех споров, рассматриваемых данным третейским судом. Знакомиться с регламентом есть непреложное право сторон, так как при передаче спора в постоянно действующий третейский суд регламент этого третейского суда рассматривается в качестве неотъемлемой части третейского соглашения.

10. Для прекращения действия третейского соглашения необходимо подписать соответствующий договор или дополнение к договору, в предписанной законом письменной форме. Сам договор о прекращении действия третейского соглашения должен быть заключен в том же порядке, в котором заключалось само третейское соглашение.

Глава 2. Состав третейского суда

Статья 11. Требования, предъявляемые к судьям третейских судов

1. Третейским судьей может быть избрано (назначено) независимое от сторон и не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, обладающее необходимыми знаниями, имеющее высшее образование, достигшее возраста двадцати пяти лет и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.

2. Третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда.

3. Требования, предъявляемые к кандидатам в третейские судьи, определяются сторонами непосредственно при формировании состава суда или определены правилами (регламентами) в постоянно действующих третейских судах.

4. Третейским судьей не может быть лицо:

1) избранное или назначенное в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, судьей компетентного суда;

2) признанное судом в порядке, установленном законом, недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) имеющее неснятую или непогашенную судимость, либо лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления;

4) являющееся государственным служащим.

1. Статус третейского судьи определяется совокупностью нормативных положений, предусматривающих порядок его избрания (назначения), условия его деятельности, объем полномочий и т.д. В комментируемой статье речь идет об одном из аспектов законодательного регулирования статуса третейского судьи – о требованиях, предъявляемых к третейскому судье, и об ограничениях, препятствующих лицу выполнять обязанности третейского судьи.

2. В пункте 1 комментируемой статьи сформулирован ряд требований, соблюдение которых необходимо для лиц, претендующих на исполнение обязанностей третейского судьи. Эти требования носят как характер формализованных установлений, так и неформальных, но от этого не менее значимых требований к третейскому судье.

3. К числу неподдающихся строгой формализации требований к третейскому судье относятся такие требования, как его независимость от тяжущихся сторон, незаинтересованность в исходе дела, обладание необходимыми знаниями. Очевидно, что решение подобного рода вопросов должно основываться на целом ряде сопутствующих обстоятельств. К примеру, может ли рассматриваться в качестве зависимости от одной из сторон то обстоятельство, что один из третейских судей какое-то время назад находился в служебном подчинении одного из лиц, передавших спор на разрешение третейского суда? Однозначного ответа на этот вопрос нет и, как представляется, быть не может. Указанное обстоятельство может как влиять на зависимость третейского судьи от одной стороны, так и никоим образом не сказываться на независимости третейского судьи. Поэтому решение подобного рода вопроса отдается на усмотрение суда, который должен оценить этот факт с учетом всех сопутствующих обстоятельств.

4. Важнейшими требованиями, которым должен отвечать третейский судья, являются условия его независимости от сторон и незаинтересованности в исходе дела. Это означает, что даже если кандидат в третейские судьи будет отвечать формальным требованиям, предъявляемым третейским судьям (возраст, образование, наличие стажа работы по юридической специальности и проч.), но при этом зависим от одной из сторон либо иным образом заинтересован в исходе дела, то такое лицо не вправе выполнять функции третейского судьи. Под независимостью третейского судьи подразумевается способность разрешения им спора, переданного на рассмотрение третейского суда, на основании действующего законодательства и в соответствии со своим внутренним убеждением, в условиях, когда какое-либо постороннее влияние и воздействие на третейского судью исключено.

5. Третейским судьей может быть лицо, имеющее высшее образование. Под высшим образованием подразумевается законченное вузовское образование, полученное в соответствии с установленными стандартами образования. В комментируемом законе не содержится ограничений относительно того, в каком государстве должно быть получено высшее образование. Таким образом, третейским судьей в соответствии с комментируемым законом может быть лицо, получившее высшее образование и в зарубежном учебном заведении. При этом третейский судья, рассматривающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. При коллегиальном рассмотрении спора, высшее юридическое образование должен иметь председательствующий по делу. Правило о высшем юридическом образовании председательствующего по делу (третейского судьи, единолично рассматривающего спор) представляется разумным, поскольку позволяет третейскому суду рассматривать дела в соответствии с законодательством, а не только на основании представлений о справедливости.

6. Комментируемый закон содержит возрастной ценз в отношении третейского судьи. Третейским судьей может быть лицо, достигшее двадцатипятилетнего возраста. Видимо, установление этой нормы имеет свои резоны и представляется более обоснованным, чем нормы иных государств, регламентирующие возраст третейских судей. Так, в Федеральном законе Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации» возраст третейского судьи особым образом не оговаривается (формально третейским судьей может быть и лицо, достигшее 18 лет), что представляется менее разумным.

7. В пункте 1 комментируемой статьи указано, что третейским судьей может быть лицо, давшее согласие на исполнение этих обязанностей. В законе не оговаривается, в какой форме должно быть дано такое согласие. Представляется, что согласие может быть выражено как в письменной форме, так и путем конклюдентных действий, когда третейский судья фактически приступает к рассмотрению переданного на разрешение третейского суда спора.

8. Третейский судья, рассматривающий переданный на его разрешение спор, должен иметь стаж по юридической специальности не менее двух лет. Это правило также представляется разумным, поскольку позволяет повысить качество рассмотрения споров. Вместе с тем не совсем ясно, что подразумевается под понятием «юридическая специальность». К примеру, может ли рассматриваться в качестве стажа по юридической специальности работа секретарем судебного заседания? Представляется, что ответ на этот и подобные этому вопросы должна дать судебная практика, которая детализирует требования к третейскому судье.

9. В пункте 3 комментируемой статьи установлено правило, согласно которому постоянно действующие третейские суды, равно как и стороны при образовании третейского суда для рассмотрения спора, вправе устанавливать дополнительные требования к третейскому судье. Необходимо иметь в виду, что регламенты (положения) о постоянно действующих третейских судах и стороны, формулирующие требования к третейским судьям, вправе только ужесточить таковые требования, но не вправе смягчать их по сравнению с тем, как это определено в комментируемой статье. Так, в регламенте постоянно действующего третейского суда может быть предусмотрено, что весь состав коллегиального третейского суда должен обладать юридическим образованием, а третейскими судьями могут быть лица, достигшие двадцативосьмилетнего возраста. В то же время в регламенте третейского суда (или в соглашении сторон) не может быть предусмотрено, что третейскими судьями избираются лица, достигшие двадцатилетнего возраста. Если же таковая норма будет предусмотрена в регламенте или в соглашении сторон, то ее необходимо рассматривать как противоречащую комментируемой статье и потому не имеющую юридической силы.

10. В пункте 4 комментируемой статьи установлены требования формального характера, препятствующие лицу выполнять функции третейского судьи.

11. Третейским судьей не может быть судья государственного суда, назначенный или избранный в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Запрета исполнять функции третейского судьи государственному судье, избранному (назначенному) в соответствии с законодательством иного государства, в комментируемом законе не содержится. Таким образом, отсутствуют формальные препятствия быть третейским судьей на территории Казахстана государственному судье иного государства (например, Российской Федерации).

12. В законе ничего не говорится о том, может ли выполнять функции третейского судьи судья компетентного (государственного) суда, находящийся в отставке. Очевидно, что этот вопрос потребует разъяснений со стороны правоприменителя. Представляется, что отсутствие прямого запрета для судей в отставке исполнять функции третейского судьи является основанием для участия в третейском судопроизводстве этой категории лиц. Это вытекает из духа и принципов третейского разбирательства. Кто, как не судьи в отставке, способны эффективно исполнять функции третейских судей? Вместе с тем опыт иных государств, прежде всего России, свидетельствует об ином подходе к этой проблеме. Так, Высшая квалификационная коллегия судей Российской Федерации, комментируя аналогичную норму, содержащуюся в федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» (2002), разъяснила, что судьи компетентных государственных судов, находящиеся в отставке, не могут выполнять функции третейских судей.

13. В комментируемой статье установлен запрет исполнять обязанности третейского судьи лицу, в судебном порядке признанному недееспособным или ограниченно дееспособным. В соответствии со статьей 26 Гражданского кодекса Республики Казахстан гражданин может быть признан судом недееспособным, если он вследствие психического заболевания или слабоумия не может понимать своих действий или руководить ими. Согласно статье 27 Гражданского кодекса Республики Казахстан гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

14. Комментируемый закон не устанавливает конкретных норм, в которых регламентировались бы последствия несоблюдения требований к третейскому судье. Однако в качестве общих негативных последствий, как представляется, должны быть следующие: состав третейского суда, судьи (судья) которого не имели права быть третейскими судьями, является незаконным, а решение, принятое таким судом, – неправомочно. В свою очередь это является основанием для опротестования решения третейского суда либо для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

 Статья 12. Число третейских судей при рассмотрении спора

1. Стороны вправе определить число третейских судей, которое должно быть нечетным.

2. Если стороны не договорились об ином, то для разрешения спора в третейском суде избираются (назначаются) три третейских судьи.

1. В пункте первом комментируемой статьи содержится императивное правило, согласно которому число третейских судей, рассматривающих дело в порядке третейского судопроизводства, должно быть нечетным. Указанное правило не может быть изменено соглашением сторон. Несоблюдение этого правила (то есть рассмотрение спора составом суда, состоящим из четного количества судей) будет являться в соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 44 закона основанием обжалования решения третейского суда, влечет незаконность состава суда со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (то есть незаконность решения, принятого таким третейским судом).

2. Правило о нечетном количестве третейских судей традиционно и объясняется тем обстоятельством, что судьи, которые рассматривают споры, переданные на разрешение третейского суда, обладают равными правами при принятии решения. Таким образом, в случае если спор будет рассматриваться составом суда, состоящим из четного числа судей, то при равном разделении голосов судей принятие решения по спору будет парализовано. Очевидно, что эффективность функционирования юрисдикционной системы, звеньями которой являются и третейские суды, невозможна, если парализуется возможность принятия решения по спору.

3. Комментируемая норма диспозитивна. Возможность определить количество третейских судей, которые будут рассматривать спор, предоставляется самим сторонам. Если же стороны не определят количественный состав третейского суда, то спор должен рассматриваться третейским судом, состоящим из трех судей.

4. Независимо от того, какое количество третейских судей принимает участие в разбирательстве, все они обладают равными правами. Равенство прав третейских судей заключается в том, что все они обладают равными процессуальными возможностями, как в ходе судебного процесса, так и при принятии решения.

Статья 13. Состав третейского суда

1. Формирование состава третейского суда производится путем избрания (назначения) третейских судей (третейского судьи).

2. В постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского суда производится в порядке, установленном регламентом постоянно действующего третейского суда.

3. В третейском суде для разрешения конкретного спора формирование состава третейского суда производится в порядке, согласованном сторонами.

4. Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского суда для разрешения конкретного спора производится в следующем порядке:

1) при формировании состава третейского суда, состоящего из трех третейских судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего третейского судью.

Если одна из сторон не избирает третейского судью в течение пятнадцати дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение пятнадцати дней после их избрания не избирают третьего третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда;

2) если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании третейского судьи стороны в течение пятнадцати дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда.

1. Стадия формирования состава третейского суда является важнейшим этапом третейского разбирательства. Именно на этом этапе наиболее полно реализуется автономия воли сторон, обратившихся к третейскому судопроизводству. Формирование состава третейского суда на основании усмотрения тяжущихся лиц традиционно рассматривается как одно из главных преимуществ третейского разбирательства.

2. Комментируемый закон предусматривает три способа формирования состава третейских судов. Во-первых, третейский суд может быть сформирован по правилам, установленным самими сторонами. Во-вторых, порядок формирования состава третейского суда в постоянно действующем третейском суде может быть установлен правилами этого суда. И, в-третьих, в том случае если стороны своим соглашением не установили правил формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора, то порядок формирования состава третейского суда производится в соответствии с правилами, установленными в пункте 4 комментируемой статьи.

Статья 14. Отвод третейского судьи

1. В случае несоответствия третейского судьи требованиям статьи 11 настоящего Закона стороны могут заявить об отводе судьи.

2. В случае обращения к какому-либо физическому лицу в связи с его возможным избранием (назначением) третейским судьей указанное лицо должно сообщить о наличии обстоятельств, являющихся основаниями для его отвода в соответствии со статьей 11 настоящего Закона. В случае если указанные обстоятельства возникли во время третейского разбирательства, третейский судья должен незамедлительно сообщить об этом сторонам и заявить самоотвод. 

3. Сторона может заявить отвод избранному ею третейскому судье в соответствии с настоящей статьей только в случае, если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали известны стороне после избрания ею данного третейского судьи.

4. В постоянно действующем третейском суде процедура отвода третейского судьи может быть определена регламентом постоянно действующего третейского суда.

5. В третейском суде для разрешения конкретного спора процедура отвода третейского судьи может быть согласована сторонами.

6. Если процедура отвода третейского судьи не согласована сторонами или не определена регламентом постоянно действующего третейского суда, то письменное мотивированное заявление об отводе третейского судьи должно быть подано стороной в течение пяти дней после того, как стороне стало известно о том, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода третейского судьи в соответствии со статьей 11 настоящего Закона.

Если третейский судья, которому заявлен отвод, не берет самоотвода или другая сторона не согласна с отводом третейского судьи, то вопрос об отводе третейского судьи разрешается третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, в десятидневный срок с момента получения письменного мотивированного заявления стороны.

Вопрос об отводе третейского судьи, рассматривающего спор единолично, разрешается этим третейским судьей.

1. Институт отвода судей является традиционным для судопроизводства. Его существование обусловлено необходимостью обеспечить объективность и беспристрастность рассмотрения спора, передаваемого на разрешение суда. Заявление отвода – это право лица, участвующего в деле. В то же время заявляемый третейским судьей самоотвод является для него обязанностью при условии, что наличествуют основания для этого. Именно поэтому законодатель сформулировал норму, предписывающую кандидату в третейские судьи незамедлительно сообщить о наличии оснований для его отвода.

2. В пункте 1 комментируемой статьи содержится бланкетная норма, которая фактически отсылает к статье 11. В свою очередь в этой статье сформулированы общие условия, препятствующие лицу исполнять обязанности третейского судьи. К числу таких условий законом отнесены независимость от сторон и незаинтересованность в исходе дела. Представляется, что законодатель довольно в общей форме сформулировал основания, препятствующие лицу исполнять обязанности третейского судьи. Возможно, в законе следовало бы в большей степени конкретизировать основания, которые могут послужить для отвода (самоотвода) третейского судьи. Так, например, к числу факторов, являющихся основанием для отвода (самоотвода), законом следовало бы отнести родство третейского судьи с лицом, участвующим в третейском разбирательстве.

3. В комментируемой статье не установлено, в какой форме принимается решение о самоотводе третейского судьи. Представляется, что само заявление о самоотводе может быть сделано как в устной, так и в письменной форме. А вот акт третейского суда, который оформляет принятие решения о результате рассмотрения соответствующего заявления, должен иметь форму судебного определения. Это обусловлено тем обстоятельством, что такое решение имеет значимые процессуальные последствия.

4. Закон ограничивает заинтересованных лиц в праве заявить отвод третейскому судье. Так, в соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи сторона вправе заявить отвод избранному ею третейскому судье только в случае, если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали известны стороне после избрания ею этого третейского судьи. Законодатель закладывает в эту норму своего рода скрытую санкцию: если сторона при избрании третейского судьи знала о наличии обстоятельств, препятствующих в исполнении его обязанностей, то это влечет незаконность состава третейского суда, рассматривавшего спор, со всеми негативными правовыми последствиями.

5. Норма о процедуре заявления отвода третейского судьи имеет диспозитивный характер. Закон в первую очередь предоставляет право определить соответствующую процедуру самим сторонам. И только в том случае, если стороны не урегулировали этот вопрос своим соглашением и это не определено регламентом постоянно действующего третейского суда, то действуют нормы пункта 6 комментируемой статьи.

6. Среди императивных законодательных требований о процедуре отвода третейского судьи особым образом следует отметить два требования: 1) заявление об отводе должно быть в письменной форме и 2) такое заявление должно быть мотивированным. Мотивированность заявления об отводе третейского судьи предполагает ссылку на те обстоятельства, которые, по мнению заявителя, свидетельствуют о невозможности лица исполнять обязанности третейского судьи. Заявитель обязан представить конкретные сведения, свидетельствующие о заинтересованности и пристрастности третейских судей, участвующих в судебном разбирательстве. Заявление о заинтересованности третейских судей, не подтвержденное основанными на доказательствах фактами, остается голословным и не подлежит удовлетворению.

7. Среди обязательных условий процедуры отвода третейскому судье установлены и сроки, в течение которых сторона должна подать заявление об отводе. Закон устанавливает, что такое заявление должно быть подано в пятидневный срок с того момента, как состав третейского суда сформирован и стало известно о наличии оснований для отвода. Несоблюдение установленных комментируемой нормой сроков подачи заявления об отводе третейского судьи должно влечь отказ в рассмотрении этого заявления по существу.

Статья 15. Прекращение полномочий третейского судьи

1. Полномочия третейского судьи могут быть прекращены по соглашению сторон в связи с самоотводом третейского судьи или отводом третейского судьи по основаниям, предусмотренным настоящим Законом, а также в случае смерти третейского судьи.

2. Полномочия третейского судьи прекращаются после принятия решения по конкретному делу. В случаях, предусмотренных статьями 37-40 настоящего Закона, полномочия третейского судьи возобновляются, а затем прекращаются после совершения процессуальных действий, предусмотренных указанными статьями.

1. В комментируемой статье установлены основания прекращения полномочий третейских судей. В отличие от государственного судопроизводства третейское разбирательство характеризуется тем, что допустимо прекращение полномочий третейских судей по соглашению сторон. При этом стороны не обязаны мотивировать принятое решение о прекращении полномочий третейского судьи. Это положение отражает автономность воли участников третейского разбирательства и решающее конституирующее значение их волеизъявления для формирования состава третейского суда.

2. К числу оснований прекращения полномочий третейского судьи отнесено принятие третейским судьей решения по рассматриваемому спору. Вместе с тем в том случае, если возникает необходимость в принятии дополнительного решения, разъяснения решения или исправления описок, опечаток или арифметических ошибок, то полномочия третейского судьи могут быть возобновлены с целью совершения необходимых процессуальных действий.

Статья 16. Замена третейского судьи

В случае прекращения полномочий третейского судьи, другой третейский судья избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого третейского судьи.

1. Правила комментируемой статьи подчиняют процедуру избрания (назначения) нового третейского судьи тем же правилам, которые были установлены в отношении заменяемого судьи. Таким образом, если первоначально процедура избрания (назначения) третейского судьи была определена соглашением сторон, то и повторное избрание (назначение) третейского судьи должно производиться в соответствии с соглашением участников процесса. Если избрание (назначение) третейского судьи производилось в соответствии с регламентом постоянно действующего третейского суда, то и замена третейского судьи должна происходить по этим правилам. Если же избрание (назначение) третейского судьи осуществлялось на основании норм комментируемого закона, то и повторное избрание (назначение) должно происходить в соответствии с законодательными предписаниями.

2. Отметим, что комментируемая статья не содержит санкции за нарушение установленного правила. Вместе с тем, как представляется, таковая санкция заключается в том, что нарушение установленного правила приводит к незаконности повторно избранного (назначенного) состава третейского суда. В свою очередь незаконность состава третейского суда является основанием для отмены решения, принятого этим составом, либо для отказа в его принудительном исполнении.

3. Замена третейского судьи влечет новое разбирательство спора. Это означает, что дело не продолжается с того момента, как оно было прервано, а начинается заново. Третейский суд совершает все необходимые процессуальные действия, необходимые для полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела (даже если эти процессуальные действия уже совершались при рассмотрении спора): заслушивает объяснения сторон, проводит экспертизы, исследует доказательства и т.д. Это же правило распространяется и на случаи, когда в составе коллегиального третейского суда заменяется только один из третейских судей.

Глава 3. Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде

Статья 17. Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде

1. Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, включают:

- гонорар третейских судей;

- расходы, понесенные третейскими судьями в связи с участием в третейском разбирательстве, в том числе расходы на оплату проезда к месту рассмотрения спора, проживание и питание;

- суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам и переводчикам;

- расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на месте их нахождения;

- расходы, понесенные свидетелями;

- расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда;

- расходы на организационное и материальное обеспечение третейского разбирательства.

2. В постоянно действующем третейском суде размер гонорара третейских судей определяется составом третейского суда в соответствии со шкалой гонораров третейских судей, предусмотренной регламентом постоянно действующего третейского суда.

При отсутствии в регламенте постоянно действующего третейского суда указания на фиксированный размер гонорара судей третейский суд может определять размер гонорара третейского судьи в каждом конкретном случае разбирательства по спору с учетом цены иска, сложности спора, времени, затраченного третейскими судьями на третейское разбирательство, и любых других относящихся к делу обстоятельств.

3. В третейском суде для разрешения конкретного спора размер гонорара третейских судей определяется по соглашению сторон, а при отсутствии такового - третейским судом для разрешения конкретного спора в порядке, предусмотренном для постоянно действующего третейского суда.

Разрешение в третейском суде возникшего между сторонами спора всегда связано с затратами в форме определенной платы органу, рассматривающему этот спор, а также лицам, участвующим в деле в качестве арбитров, экспертов, специалистов, переводчиков, свидетелей правозащитников и других лиц.

Глава III настоящего закона согласована с общим порядком осуществления расходов в гражданском судопроизводстве и их последующим распределением между сторонами. Разница заключается в том, что в судах общей юрисдикции размер государственной пошлины, взимаемой за рассмотрение спора, закреплен законодателем. В третейских судах размер взимаемого арбитражного сбора определяется, как правило, регламентом соответствующего постоянно действующего третейского суда либо в каждом конкретном случае третейским судьей. Функционально арбитражный сбор предназначен для покрытия расходов, связанных с организацией и материальным обеспечением качественного разрешения споров. Комментируемая статья определяет перечень и понятия расходов, связанных с третейским разбирательством. Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде – это затраты третейского суда и участвующих в деле лиц, возникающие в связи с рассмотрением переданного на разрешение третейского суда гражданско-правового спора.

Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, включают:

а) гонорар третейского судьи - денежное вознаграждение, выплачиваемое за организацию и проведение мероприятий, направленных на объективное разрешение спора. Размер гонорара может быть установлен регламентом постоянно действующего третейского суда либо в каждом конкретном случае определяется с учетом сложности дела, затрат времени на разрешение спора, цены иска и других обстоятельств дела;

б) помимо гонорара третейским судьям должны быть возмещены и расходы, понесенные ими в связи с участием в третейском разбирательстве. Такими расходами законодатель признает расходы на оплату проезда к месту рассмотрения спора, проживание и питание, а также расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на месте их нахождения. К этим расходам могут быть отнесены и любые другие расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осуществлением третейского разбирательства;

в) фактические расходы по оплате услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда, должны быть подтверждены документально;

г) выплата сумма за услуги экспертов,, специалистов и переводчиков также возлагается на стороны третейского разбирательства. Покрытие этих сумм осуществляется, как правило, путем внесения аванса стороной, по инициативе которой назначена экспертиза или привлечены к работе в третейском разбирательстве специалист и переводчик;

д) расходы на организационное и материальное обеспечение третейского разбирательства обычно связаны с техническими затратами, возникающими как в подготовительной стадии процесса, так и в ходе рассмотрения дела.

Статья 18. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде

1. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, между сторонами производится третейским судом в соответствии с соглашением сторон, а при отсутствии такового пропорционально удовлетворенным и отклоненным требованиям.

2. Расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда, а также иные расходы, связанные с третейским разбирательством, могут быть по решению третейского суда отнесены на другую сторону, если требование о возмещении понесенных расходов было заявлено в ходе третейского разбирательства и удовлетворено третейским судом.

3. Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, указывается в решении или определении третейского суда.

4. При отказе истца от иска понесенные им расходы ответчиком не возмещаются.

Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, на практике называют арбитражным сбором. Его размер определяют по ставкам, установленным регламентом постоянно действующего третейского суда. Арбитражный сбор оплачивает истец при подаче исковых материалов. Дальнейшее распределение расходов между сторонами производится решением третейского суда. Если стороны не договорились о порядке распределения расходов, то арбитражный сбор возлагается на сторону, не в пользу которой было вынесено решение третейского суда.

Если иск удовлетворен частично, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на истца - пропорционально той части исковых требований, в которой иск не удовлетворен.

Третейский суд может возложить на стороны или на одну из них обязанность внести аванс на покрытие дополнительных расходов, связанных с третейским разбирательством. Сторона, заявившая о необходимости осуществления действия, могущего вызвать дополнительные расходы по разбирательству спора, подает соответствующее заявление. Аванс на покрытие дополнительных расходов может быть истребован в случаях, когда просьба, содержащаяся в заявлении, будет признана обоснованной. Третейский суд может поставить выполнение тех или иных действий в зависимость от внесения заявившей стороной в срок, установленный третейским судом, аванса на возмещение дополнительных расходов.

В случае участия в разбирательстве избранного стороной третейского судьи, имеющего постоянное местопребывание вне места проведения заседаний, эта сторона должна внести аванс на оплату расходов по его участию в третейском разбирательстве (по проезду, проживанию и т.п.). В том случае, если такое лицо избрано председателем состава третейского суда, то аванс на оплату расходов по его участию в третейском разбирательстве вносится обеими сторонами в равной доле.

Кроме того, стороны обязаны покрыть командировочные расходы третейских судей, связанные с рассмотрением конкретного дела и/или с вынесением решения по спору.

Если по просьбе одной из сторон при разбирательстве дела осуществляется перевод объяснений сторон, их заявлений и т.п., равно как и вопросов, пояснений и указаний состава третейского суда, то расходы по переводу оплачиваются указанной стороной.

Если с согласия сторон слушание дела ведется не на русском языке, то оплата возможных расходов по переводу может быть возложена в равной доле на каждую из сторон. Те же правила действуют и в отношении перевода решения третейского суда.

Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, отражается в решении или определении третейского суда.

В случае отказа истца от иска понесенные им расходы ответчиком не возмещаются.

Статья 19. Решение вопроса правомочности третейского суда

1. Третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения.

2. Сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора.

3. Сторона вправе заявить о превышении третейским судом его правомочий, если в ходе третейского разбирательства предметом третейского разбирательства станет вопрос, рассмотрение которого не предусмотрено третейским соглашением либо который не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с законом или правилами третейского разбирательства.

4. Третейский суд обязан рассмотреть заявление, сделанное в соответствии с пунктами 2 и 3 настоящей статьи. По результатам рассмотрения заявления выносится определение.

5. Если третейский суд при рассмотрении вопроса о своей правомочности выносит определение об отсутствии у третейского суда правомочий в рассмотрении спора, то третейский суд не может рассматривать спор по существу.

Письменное соглашение сторон о передаче спора в третейский суд является единственным основанием для признания правомочности третейского суда. В комментируемой статье закреплена норма, согласно которой третейский суд самостоятельно, без обращения к государственному суду, решает вопрос о своей компетенции даже в том случае, если одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву недействительности третейского соглашения.

В теории третейского разбирательства этот принцип известен как принцип «компетенции компетенции». На законодательном уровне данный принцип отражен в международных договорах, арбитражных законах и практически во всех регламентах постоянно действующих третейских судов. Суть комментируемого принципа заключается в том, что в спорных ситуациях вопрос о компетенции третейского суда решается как самим постоянно действующим третейским институтом в лице председателя либо его заместителя, так и составом третейских судей, назначенных для рассмотрения спора.

При этом третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой недействительность оговорки.

Согласно пункту 2 комментируемой статьи сторона, против которой подан иск, вправе заявить третейскому суду ходатайство об отсутствии правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор. Такое заявление может быть сделано в срок до подачи этой стороной первого заявления по существу спора. На практике первым документом ответчика, отражающим существо спора, является отзыв на иск. Следовательно, в стадии подготовки к третейскому разбирательству заявление об отсутствии у третейского суда правомочий должно опережать подачу всех других заявлений, в том числе отзыва на иск.

Сторона, против которой подан иск, также вправе заявить в процессе разбирательства ходатайство о превышении третейским судом своей компетенции. Мотивом такого заявления может послужить рассмотрение третейским судом вопроса, не предусмотренного соглашением сторон либо запрещенного законом или регламентом третейского суда.

Заявление по указанным основаниям, сделанное стороной в любой стадии разбирательства согласно п. 4 данной статьи, третейский суд обязан рассмотреть и вынести соответствующее определение.

Если третейский суд отклоняет заявление стороны и выносит определение о своей правомочности, то третейское разбирательство продолжается до принятия окончательного решения по делу.

В случае если третейский суд выносит определение об отсутствии его правомочий в рассмотрении спора, то по данному основанию, согласно ст. 42 комментируемого закона, производство по делу прекращается, что должно быть отражено в данном определении.

Статья 20. Определение правил третейского разбирательства

 1. Постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с регламентом постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства.

2. Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

3. Правила третейского разбирательства, согласованные сторонами в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не могут противоречить обязательным положениям настоящего Закона, не предоставляющим сторонам права договариваться по отдельным вопросам.

В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и настоящим Законом, правила третейского разбирательства определяются третейским судом.

Комментируемой статьей установлен общий порядок определения правил третейского разбирательства. Основой данного порядка является приоритет правил, которые устанавливаются самими сторонами, перед правилами (регламентом) постоянно действующего третейского суда, в который передается подлежащий рассмотрению спор. Иными словами, правила постоянно действующего третейского суда применяются в случае, если стороны не договорились между собой о применении других правил разбирательства.

При согласовании правил третейского разбирательства стороны обязаны учитывать положение п. 3 данной статьи, о том, что определяемые ими правила не должны противоречить обязательным положениям комментируемого закона. Например, при формировании состава третейских судей стороны не вправе определять и назначать четное их количество либо пренебречь требованиями, предъявляемыми законом к кандидатам в третейские судьи (см. комментарий к ст. 11 и ст. 12 закона).

В случае если стороны по каким-то вопросам не согласовали определенных правил третейского разбирательства и такие правила не предусмотрены ни регламентом постоянно действующего третейского суда, ни законом, то соответствующая процедура определяется третейским судом. До формирования состава третейских судей это действие может быть осуществлено председателем третейского суда либо его заместителем, после формирования состава принять соответствующие правила разбирательства либо прибегнуть к процедуре, установленной гражданским процессуальным законодательством, могут третейские судьи.

Статья 21. Место третейского разбирательства

1. В третейском суде для разрешения конкретного спора стороны могут по своему усмотрению договориться о месте третейского разбирательства.

Если стороны не договорились об ином, то место третейского разбирательства определяется третейским судом для разрешения конкретного спора с учетом всех обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон.

2. В постоянно действующем третейском суде место третейского разбирательства определяется в соответствии с регламентом постоянно действующего третейского суда.

Если в регламенте постоянно действующего третейского суда нет указания на место третейского разбирательства либо на порядок его определения, то место третейского разбирательства определяется составом третейского суда с учетом всех обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон.

Определение места третейского разбирательства зависит от вида третейского суда, рассматривающего спор. Так, если стороны обращаются не в постоянно действующий третейский суд, а создают третейский суд для рассмотрения одного конкретного дела, то стороны сами определяют также и место третейского разбирательства.

Если стороны по какой-либо причине не определили место разбирательства, то этот вопрос решается составом третейских судей. При выборе места третейского разбирательства должны быть учтены любые обстоятельства и факторы, которые могут способствовать объективному, быстрому и экономичному разрешению спора. Здесь имеет значение не только фактор удобства для сторон, но и обстоятельства, связанные с удобством работы третейских судей, свидетелей, экспертов и других участников процесса.

В постоянно действующем третейском суде место третейского разбирательства определяется в соответствии с Регламентом.

Статья 22. Исковое заявление и отзыв на исковое заявление

1. Истец излагает свои требования в исковом заявлении, которое в письменной форме передается в третейский суд. Копия искового заявления передается ответчику.

2. В исковом заявлении должны быть указаны:

1) дата подачи искового заявления;

2) наименование сторон, их местожительство или, если стороны являются юридическими лицами, местонахождение, банковские реквизиты;

3) обоснование обращения в третейский суд;

4) требования истца;

5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования;

6) доказательства, подтверждающие требования истца;

7) цена иска, если иск подлежит оценке;

8) перечень прилагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов.

Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. В случае если исковое заявление подписано представителем истца, к исковому заявлению должны быть приложены доверенность или иной документ, удостоверяющие полномочия представителя.

3. Правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию искового заявления.

4. Ответчик вправе представить истцу и в третейский суд отзыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска. Отзыв на исковое заявление представляется истцу и в третейский суд в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства.

Если правилами третейского разбирательства срок представления отзыва на исковое заявление не определен, то указанный отзыв представляется не менее чем за десять дней до первого заседания третейского суда.

5. В ходе третейского разбирательства сторона вправе изменить или дополнить свои исковые требования или возражения против иска.

Набор требований, предъявляемых к исковому заявлению, подаваемому в третейский суд, определен статьей 22 Закона. Все требования довольно стандартны и практически мало чем отличаются от требований к форме и содержанию иска, подготовленного для подачи в суды общей юрисдикции или государственные суды, хотя определенные отличия, на которых мы, безусловно, остановимся далее, все же есть.

Прежде всего, исковое заявление - это письменный документ с установленной законом структурой. Важно отметить также, что на истца возложена обязанность – передать копию иска ответчику и представить третейскому суду доказательства выполнения данной обязанности.

1. Исковое заявление должно содержать общеобязательные реквизиты, в частности, необходимо указать:

- наименование третейского суда, в который подается иск; однако законодатель счел это требование, по-видимому, очевидным, само собой разумеющимся и прямо не указал в Законе;

- дату, то есть число, месяц и год подачи иска. Отсутствие даты, однако, не может служить основанием к непринятию или к возврату искового заявления. В случае отсутствия даты момент предъявления иска определяется датой получения искового заявления секретариатом третейского суда либо датой отправления иска, которая зафиксирована почтовой службой места отправления. Дата подачи иска бывает, важна для исчисления срока исковой давности либо других сроков;

- сторонами в споре, переданном в третейский суд, могут быть юридические и физические лица в любом их сочетании, то есть когда обе стороны физические или юридические лица, а также в спорах между собой. Поэтому важно указать наименования сторон, то есть названия организаций, их места нахождения, если стороны или хотя бы одна из них юридическое лицо, а также фамилию, имя, отчество (при наличии) и места жительства сторон - физических лиц. Помимо того, иск должен содержать банковские реквизиты сторон, номера телефонов и другую официальную информацию;

- важно также, чтобы исковое заявление содержало обоснование того, почему, на каком основании истец обратился в тот или иной третейский суд. Необходимо обосновать юрисдикцию третейского суда, то есть сослаться на документ, который предусматривает право третейского суда рассматривать спор и, следовательно, право истца обращаться с заявлением в третейский суд. Это может быть ссылка на пункт договора (дополнение к договору), содержащий арбитражную (третейскую) оговорку или упоминание отдельного соглашения – третейской записи о передаче спора в определенный третейский суд, а также условия разрешения спора;

- третейский суд, как и любой другой судебный орган, есть институт, осуществляющий защиту нарушенных гражданских прав юридических и физических лиц (статья 9 ГК РК). Обращаясь в третейский суд, истец излагает свои требования в традиционном стандартизированном виде, в форме письменного заявления. Обычно это выражается в требованиях взыскать с ответчика определенную денежную сумму, то есть возместить истцу реальный ущерб и/или упущенную выгоду, признать сделку недействительной, воспрепятствовать какому-либо лицу в приобретении или осуществлении определенного права и т.п.;

- требования истца – причиненные ему убытки и другие негативные последствия - должны быть связаны с поведением ответчика (его действиями либо бездействием), поэтому истец должен показать и проанализировать эту связь, изложить в исковом заявлении обстоятельства дела, выстроить цепь событий, приведших к спору.

  • - следующим шагом должно быть доказывание обстоятельств дела, на которых основан иск. Следовательно, для истца критически важно привести письменные либо вещественные доказательства законности заявленных требований, подтверждающие причинение ущерба своим правам или интересам.

  • - объем заявляемых требований в денежном эквиваленте или цена иска определяется истцом самостоятельно, если иск подлежит оценке. В случае предъявления иска о взыскании денег все достаточно просто, цена иска будет определяться суммой заявленных требований. При истребовании имущества цена иска определяется стоимостью спорного имущества, при защите имущественных прав - стоимостью этих прав либо размером ущерба, причиненного защищаемым имущественным правам.

Правила исчисления цены иска обычно определены в регламентах постоянно действующих третейских судов.

Иск, «не подлежащий оценке», - это для третейского суда нонсенс, в определенной и значительной степени бессмысленное словосочетание. Даже если истец считает, что он предъявил подобный иск, то это практически мало, что означает, так как у любого иска есть цена, только в данном случае она определяется не истцом, исходя из исковых требований, а третейским судом, исходя из затрат на разрешение спора, в том числе трудо-временных и накладных. Делается это, прежде всего, для исчисления арбитражных сборов.

  • Исковое заявление должно содержать перечень (список) приложенных к нему документов и материалов. Это требование связано с необходимостью подтвердить обстоятельства дела, привести соответствующие доказательства обоснованности и законности исковых требований.

2. Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. Подпись уполномоченного лица необходима, это один из элементов, подтверждающих подлинность иска, процессуальную легитимность намерений истца.

В случае если истец - гражданин, индивидуальный предприниматель, то он может подписать иск сам либо поручить сделать это своему представителю по доверенности, а также адвокату, при обладании последним соответствующими полномочиями.

Если истец - юридическое лицо, то, в соответствии со статьей 37 ГК РК, от его имени действуют органы юридического лица, например первые руководители: директора, президенты, председатели правления, их заместители и другие лица, осуществляющие управленческие или представительские функции. Кроме того, иск может быть подписан представителем по доверенности, реже адвокатом. Документами, подтверждающими полномочия лица-подписанта, являются устав, типовое положение об организации, доверенность. Перечисленные документы (их копии) должны быть приложены к иску.

Особое внимание необходимо обратить на оформление доверенности представителя, так как, в соответствии со статьей 61 ГПК РК, представитель имеет право совершать ряд действий только при условии, что доверенность прямо наделяет его соответствующими полномочиями. К таким действиям относятся: подписание иска, передача дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалование решения третейского суда, требование принудительного исполнения решения третейского суда, получения присужденных имущества или денег. Поэтому при обращении в третейский суд общая, стандартная форма доверенности не подходит. Составляя доверенность, важно указать конкретный третейский суд. В тексте доверенности будет полезно, как можно более подробно расписать полномочия поверенного.

3. Регламентами постоянно действующих третейских судов либо иными правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию искового заявления. Так, например, регламентом Международного третейского суда «IUS» дополнительно предусмотрено, что сторона, желающая возбудить арбитражное разбирательство, направляет в третейский суд исковое заявление с указанием электронных адресов сторон, их номеров телефонов, факсов, представляет третейскому суду обоснованный расчет исковых требований, доказательства отправки исковых материалов участникам арбитражного разбирательства и т.п.

4. Ответчик вправе представить отзыв на исковое заявление. Отзыв направляется истцу и в третейский суд, причем если срок для представления отзыва не определен регламентом третейского суда или соответствующими правилами, то отзыв на исковое заявление представляется не менее чем за 10 дней до первого заседания третейского суда.

В отзыве, как правило, содержатся мотивированные и обоснованные возражения ответчика на исковые требования, при этом его возражения могут касаться как процессуальных, так и материально-правовых вопросов. Возражать на каждое исковое требование или соглашаться с чем-либо – это неотъемлемое право и выбор ответчика. Однако возражения ответчика должны содержать документально обоснованные ответы и ссылки на доказательства – материалы и документы, которые могут либо прилагаться к отзыву, либо быть представлены в ходе арбитражного разбирательства.

5. В ходе третейского разбирательства истец вправе изменить или дополнить свои исковые требования, ответчик также обладает правом изменить или дополнить свой отзыв. Таким образом, любая сторона в ходе третейского разбирательства может внести ходатайства об изменении или дополнении своих исковых требований или возражений на иск. Третейский суд вправе вынести определение о принятии или непринятии заявленных сторонами ходатайств либо отразить данный момент в решении. Изменение исковых требований не может выходить за рамки арбитражного соглашения, заключенного сторонами.

Статья 23. Возбуждение третейского разбирательства

1. Третейский суд, приняв исковое заявление, выносит определение о возбуждении третейского разбирательства, в соответствии со своим положением (регламентом) или нормами гражданского процессуального законодательства Республики Казахстан извещает стороны о месте его рассмотрения, предлагает ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление.

2. Непредставление ответчиком возражений не может служить препятствием к рассмотрению спора.

1. Сторона-инициатор возбуждения третейского разбирательства обращается с иском в третейский суд и представляет доказательства согласия другой стороны на такое разбирательство, например отдельное письменное соглашение или наличие арбитражной оговорки в договоре. Третейское разбирательство считается возбужденным с момента принятия третейским судом иска, о чем выносится соответствующее определение. Кроме того, третейский суд извещает стороны о месте рассмотрения иска и предлагает ответчику подготовить и представить письменный отзыв на иск. Регламенты постоянно действующих третейских судов могут содержать несколько иные правила относительно возбуждения третейского разбирательства, а также дополнительные требования к определению о его возбуждении.

2. Представление отзыва или возражений на иск является правом ответчика, поэтому отсутствие письменных возражений (отзыва) не препятствует дальнейшему рассмотрению спора.

Статья 24. Возвращение искового заявления

1. Третейский суд возвращает исковое заявление, если:

1) между сторонами отсутствует третейское соглашение;

2) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения;

3) иск подан в третейский суд, не предусмотренный в третейском соглашении;

4) исковое заявление подписано или подано лицом, не имеющим полномочий на его подписание или предъявление;

5) истцом подано заявление о возврате искового заявления;

6) в производстве этого же или другого третейского суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

2. Возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в третейский суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям.

1. Вопрос о возврате искового заявления, как правило, решается третейским судом в процессе возбуждения третейского разбирательства. Именно при принятии искового заявления третейским судом проверяется наличие предусмотренных законом оснований для возврата иска. В комментируемой статье дается исчерпывающий перечень оснований для возврата искового заявления, который расширительному толкованию не подлежит.

2. Письменное соглашение сторон о передаче спора в конкретный третейский суд является основанием для признания правомочности третейского суда. Поэтому, если между сторонами отсутствует третейское соглашение или иск подан в третейский суд, не предусмотренный третейским соглашением, а стороны письменно не выражают согласия уточнить свои намерения относительно такого суда, то третейский суд возвращает исковое заявление. О порядке заключения третейского соглашения см. комментарий к ст. 7 данного закона.

3. Основанием возврата иска является также отсутствие третейского соглашения с третьими лицами, интересы которых затрагиваются в исковом заявлении. Закон не конкретизирует понятия интереса. Однако для принятия решения о возврате искового заявления по указанному основанию необходимы фактические данные, свидетельствующие о реальном, наполненном материальным содержанием интересе.

4. Одним из устранимых, но препятствующих возбуждению дела обстоятельств является предъявление или подписание искового заявления лицом, не имеющим на это полномочий. Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. В случае если исковое заявление подписано представителем истца, к исковому заявлению должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя.

5. Особого рассмотрения требует основание, связанное с подачей истцом заявления о возврате иска. Законом не определена стадия третейского разбирательства, до начала которой истец вправе подать заявление о возврате искового заявления. Согласно п. 3 ст. 6 данного закона в случае отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, третейский суд применяет нормы права, регулирующие сходные правоотношения.

Комментируемая норма закона аналогична норме ст. 154 ГПК РК, которой предусмотрена возможность возврата иска по заявлению истца. В гражданском процессе такой возврат возможен до возбуждения производства по делу, то есть в стадии предъявления иска (глава14 ГПК РК). В этой связи, на основании п. 5 ст. 6 ГПК РК, допустимо применение норм права, регулирующих сходные отношения, то есть норм ГПК РК.

Следовательно, применяя эти нормы к третейскому разбирательству, истребование искового заявления возможно до первого заседания третейского суда. При этом возвращение заявления не будет служить препятствием повторному обращению истца в третейский суд с этим же иском. Если третейское разбирательство уже началось по существу, то по заявлению истца или обоюдному соглашению сторон третейское разбирательство можно лишь прекратить без права повторного его возбуждения (см. комментарий к ст. 42).

Так, в споре между двумя ТОО в процессе второго заседания третейского суда истец заявил ходатайство о возврате искового заявления. По заявленному иску ответчик представил отзыв и документы, касающиеся существа дела. По заявлениям и ходатайствам сторон третейский суд вынес несколько определений, относящихся как к процедуре разбирательства, так и к обстоятельствам исковых требований.

Ответчик в отзыве просил третейский суд отклонить заявление истца о возврате иска и продолжить разбирательство либо вынести решение о прекращении третейского разбирательства. Обосновывая свою позицию, ответчик указал на то, что истец мог возвратить иск до начала рассмотрения дела. Поскольку он этого не сделал, а продолжал активно участвовать в разбирательстве (отстаивал свою точку зрения в вопросах легитимности доверенностей ответчика, оспаривал документы, представленные стороной ответчика, заявлял другие ходатайства по делу), то его действия должны регулироваться положениями ст. 42 Закона РК «О третейском суде», то есть третейское разбирательство может быть прекращено только в порядке отказа истца от своих требований, если отказ будет принят третейским судом.

В создавшейся ситуации, когда истец просил возвратить исковое заявление, а ответчик предложил альтернативу: просил либо отклонить заявление истца и продолжить арбитражное разбирательство, либо вынести решение о прекращении арбитражного разбирательства, арбитр пришел к выводу о том, что истец в силу действующего законодательства и регламента Международного третейского суда IUS утратил право на возврат иска. Однако прекратить разбирательство по делу, как того требует ответчик, оснований также не имелось. В силу того, что истец не отказался от своего требования, а стороны не пришли к соглашению о прекращении арбитражного разбирательства, арбитр отклонил заявление истца о возврате искового заявления и продолжил третейское разбирательство (архив МТС IUS, дело №07/109-ТС).

6. Исковое заявление подлежит возврату, если в производстве этого или другого третейского суда находится аналогичное дело по спору между одними и теми же сторонами, с одинаковыми предметами и основаниями исков. Теоретически такая ситуация не исключена, но практически она подконтрольна самим сторонам. В такой ситуации решение вопроса о возврате конкретного иска должно решаться третейским судом с учетом мнений сторон.

Статья 25. Предъявление встречного иска и зачет встречных требований

1. Ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением.

2. Встречный иск может быть предъявлен в ходе третейского разбирательства до принятия решения третейским судом, если сторонами не согласован иной срок для предъявления встречного иска.

3. Встречный иск должен удовлетворять требованиям пункта 2 статьи 22 настоящего Закона.

4. Истец вправе представить возражения против встречного иска в порядке и сроки, которые предусмотрены регламентом или правилами третейского разбирательства.

5. Если стороны не договорились об ином, то ответчик вправе потребовать зачета встречного требования с соблюдением требований гражданского законодательства.

1. Споры, разрешаемые третейскими судами, вытекают из гражданско-правовых договоров и поэтому зачастую носят многогранный характер, а требования сторон во многих случаях взаимны. Сторона, заявляющая иск, действует, занимает активную позицию, наступает. Другая сторона – ответчик, напротив, лишь обороняется, но имеет право предъявить истцу встречный иск, то есть заявить и обосновать свои требования или, говоря образно, перейти в контрнаступление.

На пути встречного иска, предъявляемого в третейский суд, существует лишь одно препятствие или условие – требования, заявленные во встречном иске, не должны выходить за рамки третейского или арбитражного соглашения, то есть разрешение встречного иска должно находиться в пределах юрисдикции третейского разбирательства. Во всем остальном встречный иск, заявленный в третейский суд, с процессуальной точки зрения ничем не отличается от встречного иска, предъявленного в государственный суд, то есть и в том и в другом случае должна существовать взаимная связь встречного требования с требованиями истца, с первоначальным иском.

2. Встречный иск может быть предъявлен на любой стадии третейского разбирательства до момента окончания слушаний и удаления третейского суда для принятия решения, то есть до тех пор, пока у ответчика существует реальная, наличная возможность делать какие-либо заявления. Тем не менее Закон отдает вопрос о периоде, в который можно подать встречный иск, на усмотрение сторон. Так, согласно пункту 2 статьи 25 Закона стороны могут самостоятельно определить или согласовать срок для предъявления встречного иска. Действительно, для этого необходимо включить в третейское соглашение, в арбитражную оговорку в контракте пункт об условиях – порядке и сроке подачи встречного иска.

3. Содержание и форма встречного иска должны соответствовать правилам, предусмотренным пунктом 2 статьи 22 Закона и регламентами третейских судов для подачи исков. Встречный иск – это, прежде всего иск, поэтому требования к форме и структуре, как встречного, так и основного (первичного) иска одни и те же15. Помимо того, при подаче встречного иска третейский суд будет решать вопрос об исчислении и уплате арбитражного сбора за рассмотрение встречного иска. Размер и порядок взимания сбора обычно установлен регламентами постоянно действующих третейских судов либо определяется соглашением сторон.

4. В свою очередь истец имеет право представить возражения на встречный иск. Сделать это истец должен в порядке и сроки, которые предусмотрены регламентами постоянно действующих третейских судов или правилами третейского разбирательства, установленными сторонами.

5. Если стороны не договорились об ином, ответчик вправе заявить требование в целях зачета встречного требования. При удовлетворении требований о зачете третейский суд должен соблюдать нормы материального права, в данном случае речь идет о нормах статьи 370 ГК РК.

Статья 26. Представление и исследование доказательств

1. Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

2. Третейский суд обязан непосредственно исследовать все имеющиеся по делу доказательства.

1. Стороны обязаны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих исковых требований или возражений на эти требования.

2. Третейский суд в ходе разбирательства, в устанавливаемый составом третейского суда срок, может предложить сторонам предоставить дополнительные доказательства – документы, вещественные или иные доказательства. Однако предоставление доказательств является правом, а не обязанностью сторон. В свою очередь, третейское разбирательство не имеет своей целью установить некую объективную истину, бремя доказывания заявленных фактов или опровержения каких-либо обстоятельств лежит на сторонах.

3. Третейское разбирательство производится на основании всех представленных документов, доказательств и объяснений сторон, за исключением случая, когда стороны в письменной форме поручают третейским судьям рассмотреть дело без своего участия, только на основе представленных документов. Состав третейского суда (третейские судьи) обязан непосредственно исследовать все имеющиеся по делу доказательства.

4. Предоставление сторонами недостоверных документов недопустимо. В случае обнаружения факта предоставления таких документов все последствия такого действия могут быть предусмотрены регламентом третейского суда и ложатся на сторону, предоставившую недостоверные сведения и документы.

Статья 27. Участие сторон в заседании третейского суда

1. Каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов.

2. Если стороны не договорились об ином, то третейское разбирательство осуществляется в заседании третейского суда с участием сторон или их представителей.

Полномочия представителя должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

3. Сторонам должно быть заблаговременно и надлежащим образом вручено уведомление о времени и месте заседания третейского суда.

Если стороны не договорились об ином, то копии всех документов, материалов и информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне. Экспертные заключения, на которых третейский суд основывает свое решение, должны быть переданы третейским судом сторонам.

4. Если стороны не договорились об ином, то состав третейского суда рассматривает дело в закрытом заседании.

1. Пункт первый комментируемой статьи закрепляет принцип общего процессуального равенства сторон и раскрывает данный принцип посредством требования законодателя к третейскому суду предоставить каждой стороне равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов.

Как истец, так и ответчик по своему разумению и с учетом конкретных обстоятельств дела могут избрать то или иное поведение, определить удобную для них форму изложения своей позиции – письменную или устную.

Подавая иск, заявляя встречный иск, передавая истцу и в третейский суд отзыв на иск, представляя те или иные документы, выступая устно в прениях, заявляя ходатайства, в том числе и о заслушивании свидетелей, стороны реализуют свои права. Устные выступления сторон обычно отражаются в протоколе судебного заседания (если протокол необходим по соглашению сторон) либо непосредственно в решении третейского суда, особенно это касается заявленных сторонами ходатайств в устной форме.

Важно, чтобы третейский суд не ограничивал право той или иной стороны на изложение и защиту своей позиции, причем на любой стадии третейского разбирательства от момента предъявления иска до окончания слушания дела и вынесения третейским судом решения. Вместе с тем стороны не должны злоупотреблять своими правами, например, пытаться искусственно затягивать процесс, заявляя бесчисленные и не имеющие непосредственного отношения к делу ходатайства, либо иными способами препятствовать ведению процесса, в том числе повторяя заявленные доводы, настаивая на возвращении к изученным третейским судом фактам и обстоятельствам.

2. Третейское разбирательство производится с участием сторон или их представителей на основании всех документов, имеющихся в деле, доказательств и объяснений сторон, за исключением случаев, когда стороны в письменной форме поручают арбитрам рассмотреть дело без своего участия, только на основе представленных документов. Подобное поручение может быть оформлено отдельным пунктом третейской записи либо иным допускаемым законодательством способом.

Во всех случаях полномочия представителя должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан. То есть необходимо учитывать соответствующие и относимые (применимые) к третейскому суду нормы главы 6 ГПК РК «Представительство в суде». Особо следует обратить внимание на статью 61 ГПК РК и обязательно отражать в доверенности специальные полномочия представителя, например его полномочия передавать дело в третейский суд, не забывая при этом указать, в какой конкретно, если речь идет о постоянно действующем третейском суде. Кроме того, иногда важно указать, что представителю поручается сформировать состав третейского суда, то есть избрать третейского судью (арбитра). Таким образом, специальные полномочия представителей сторон должны быть прямо предусмотрены в доверенности, оформленной надлежащим образом.

3. Стороны или их представители должны быть заблаговременно уведомлены о месте и времени проведения всех заседаний по делу, в том числе о месте и времени проведения выездных заседаний, если таковые предусмотрены соглашением сторон либо регламентами постоянно действующих третейских судов.

Если стороны не договорились об ином, то копии всех документов, материалов и информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне. Однако регламентами многих третейских судов предусматривается, что документы и материалы по делу должны быть переданы стороной самостоятельно, то есть обязанность передачи документов и материалов третейскому суду, всем сторонам, участвующим в деле, лежит на стороне, от которой эти документы исходят. В таком случае никакого посредничества третейского суда в вопросе передачи документов не требуется, поскольку стороны, заключив соглашение о передаче дела в какой-либо постоянно действующий третейский суд, подчинили процедуру рассмотрения спора регламенту этого суда.

Какие-либо экспертные заключения, на которых третейский суд основывает свое решение, должны быть переданы третейским судом сторонам.

4. Третейское судопроизводство базируется на принципе конфиденциальности (подпункт 6 части 1 статьи 4 Закона), поэтому Закон раскрывает указанный принцип и предусматривает общую норму о том, что состав третейского суда обычно рассматривает споры в закрытых заседаниях, без участия лиц, не имеющих отношения к разрешаемому третейским судом спору, иными словами, публики.

Однако норма пункта 4 статьи 27 Закона носит диспозитивный характер. То есть стороны могут своим соглашением изменить данное правило и определить, что все или определенная категория лиц могут быть допущены в зал, где проходят слушания, и заседание или весь процесс будут открытыми.

Статья 28. Права сторон

Стороны, участвующие в третейском разбирательстве, имеют право:

1) знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии;

2) представлять доказательства;

3) заявлять ходатайства, отвод третейским судьям;

4) задавать вопросы участникам процесса, давать устные и письменные объяснения;

5) представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам;

6) возражать против ходатайств и доводов другой стороны;

7) знакомиться с протоколом заседания третейского суда и подавать по нему письменные замечания;

8) ходатайствовать перед компетентным судом о принудительном исполнении решения третейского суда;

9) в установленных законом случаях обжаловать решение третейского суда.

Статья 28 Закона в определенной степени является законодательным «новшеством». Казахстанский законодатель подошел к третейским судам по аналогии с государственными судами и фактически воспроизвел в Законе о третейских судах статью 47 ГПК РК «Права и обязанности лиц, участвующих в деле», правда, в несколько усеченном виде, применительно только к сторонам и якобы учитывая специфику третейского судопроизводства. Обычно законы о внутренних третейских судах не содержат перечня прав сторон, отчасти потому, что наиболее важные из этих прав закреплены и раскрыты в регламентах постоянно действующих третейских судов и, безусловно, в отдельных статьях Закона. Чтобы это понять, достаточно сравнить текст статьи 28 Закона с текстами статей 26, 27, 30, 31, 44, 45 Закона о третейских судах. Таким образом, все правомочия сторон, перечисленные в статье 28 Закона, носят общий характер и вытекают из процессуальной позиции стороны в третейском процессе.

Статья 29. Последствия непредставления сторонами документов и иных материалов или неявки сторон

1. Непредставление документов и иных материалов, а также неявка на заседание третейского суда сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания третейского суда, не являются препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом, если причина непредставления документов и иных материалов или неявки сторон на заседание третейского суда признана им неуважительной.

2. Непредставление ответчиком возражений против иска не может рассматриваться как признание требований истца.

1. Стороны передают свой спор на разрешение в третейский суд добровольно, основываясь на принципе автономии воли. Участие сторон в заседании третейского суда, а также представление документов и иных материалов третейскому суду есть право, а не обязанность сторон. Следовательно, неучастие стороны в заседании третейского суда, о котором сторона была уведомлена, либо непредставление стороной документов и материалов не должны и не могут являться препятствием для продолжения третейского разбирательства и вынесения третейским судом решения. Однако третейский суд обязан разобраться в ситуации, исследовать причины неявки на заседание третейского суда или причины непредставления документов и материалов в срок, определенный регламентом или составом третейского суда. В случае признания неявки или непредставления документов уважительными причинами, состав третейского суда назначает новое заседание или определяет срок для представления документов.

Важно отметить, что одной из обязанностей третейского суда является обязанность уведомить стороны о времени и месте заседания третейского суда. Причем стороны должны быть уведомлены о времени и месте рассмотрения спора надлежащим образом, обычно под этим понимается отправка третейским судом определения или любого другого документа о назначении слушаний заказным письмом с уведомлением о вручении либо отправка определения иным способом, позволяющим зафиксировать факт его доставки. Определение направляется по юридическому либо фактическому адресу лица, являющегося стороной третейского разбирательства, и должно считаться полученным в день его доставки, хотя бы сторона по этому адресу не находилась или не проживала. Таким образом, обязанность и ответственность за предоставление третейскому суду достоверных сведений о своих адресах лежат на самих сторонах.

2. Содержание комментируемой статьи практически полностью дублирует норму статьи 25 Модельного закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, многих национальных законодательных актов различных стран, например норму статьи 22 Закона РК о международном коммерческом арбитраже, положения регламентов многих международных третейских (арбитражных) судов, например норму пункта 4.10 регламента Международного третейского суда «IUS». Все это в целом обеспечивает единообразную арбитражную практику по данному вопросу в самых различных уголках мира.

3. Второй пункт статьи 29 Закона закрепил общую и традиционную для цивилистики норму: молчание в ответ на предложение партнера не является согласием с предложением, то есть акцептом. Данное правило закреплено в статье 18 Конвенции ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, а также в пункте 2 статьи 396 ГК РК. По аналогии с вышеприведенным законодатель выводит общую норму уже для третейского судопроизводства – отсутствие возражений ответчика или какой-либо реакции на иск не является признанием требований истца.

Статья 30. Назначение и проведение экспертизы

1. Если стороны не договорились об ином, то третейский суд может назначить экспертизу для разъяснения возникающих при разрешении спора вопросов, требующих специальных познаний, и потребовать от любой из сторон предоставления необходимых для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов.

Третейский суд вправе решать иные вопросы, касающиеся участия эксперта в третейском разбирательстве, включая распределение расходов на оплату экспертизы и участие эксперта, если эти вопросы не были специально оговорены сторонами.

2. Экспертное заключение представляется в письменной форме.

3. Если стороны не договорились об ином, то эксперт при условии, что об этом просит любая из сторон или третейский суд считает это необходимым, должен после представления экспертного заключения принять участие в заседании третейского суда, на котором сторонам и третейским судьям предоставляется возможность задавать эксперту вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением.

Судебная экспертиза согласно Закону РК «О судебной экспертизе» есть исследование материалов уголовного, гражданского или административного дела, проводимое на основе специальных научных знаний в целях установления обстоятельств, имеющих значение для его разрешения.

В третейском суде так же, как в судах общей юрисдикции, экспертиза назначается в случаях, когда обстоятельства, имеющие значение для принятия решения по делу, могут быть исследованы только на основе применения специальных познаний.

В отличие от производства в государственных судах в третейском разбирательстве назначение и проведение экспертизы поставлено в зависимость от усмотрения сторон спора. Это значит, что третейский суд может назначить экспертизу по своей инициативе, если стороны своим соглашением не исключили такую возможность. В то же время регламент постоянно действующего третейского суда, в который обратились стороны за рассмотрением спора, может заранее определять процедуру назначения экспертизы. Например, регламент МТС IUS предусматривает, что «экспертиза может быть назначена арбитражем (третейским судом) по обоснованному ходатайству любой из сторон или по его собственной инициативе» (п. 4.9.2).

При назначении экспертизы должны учитываться следующие основные моменты. Во-первых, третейский суд решает вопрос о том, кому поручить проведение экспертизы. Эксперт должен обладать соответствующими знаниями и опытом, необходимыми для решения поставленных вопросов, и не иметь личной заинтересованности в исходе дела. Во-вторых, для экспертов должны быть сформулированы вопросы. Каждая сторона, участвующая в деле, вправе заявить ходатайство о постановке перед экспертом вопросов, по которым он должен дать заключение. Кандидатуры экспертов, а также окончательную формулировку круга вопросов, выносимых на экспертизу, с учетом мнений сторон, третейский суд утверждает своим определением. В-третьих, третейский суд определяет объем представляемых сторонами для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов, перечень которых должен быть отражен в определении о назначении экспертизы. Третейский суд вправе потребовать от любой из сторон представить экспертам необходимые для исследования объекты. Если сторона уклоняется от участия в производстве экспертизы или чинит препятствия этому производству (не является на экспертизу, не представляет экспертам необходимые для исследования материалы и т.п.), то эти действия третейский суд может расценить, как косвенное подтверждение фактов, по поводу которых назначалась экспертиза. В-четвертых, третейский суд вправе, если стороны не договорились об ином, решать вопросы, касающиеся участия эксперта в третейском разбирательстве, в том числе определять количественный состав экспертов, место и срок проведения экспертизы, распределять между сторонами расходы по производству экспертизы.

По результатам экспертного исследования эксперт представляет третейскому суду заключение в письменной форме. Для разъяснения своего заключения и ответа на вопросы эксперт может быть приглашен на заседание третейского суда как по инициативе любой из сторон, так и по инициативе арбитров. По итогам обсуждения и оценки заключения эксперта третейский суд может признать заключение в качестве доказательства по делу либо, при необходимости, назначить дополнительную или повторную экспертизу.

Статья 31. Протокол заседания третейского суда

1. Если стороны не договорились об ином, то в заседании третейского суда ведется протокол.

2. Протокол заседания третейского суда должен отражать все существенные моменты разбирательства дела.

В протоколе заседания третейского суда указываются:

1) год, месяц, число и место заседания третейского суда;

2) время начала и окончания заседания третейского суда;

3) наименование третейского суда, рассматривающего дело, фамилии и инициалы третейских судей, секретаря заседания третейского суда;

4) наименование дела;

5) сведения о явке лиц, участвующих в деле, представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков;

6) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, представителям их процессуальных прав;

7) распоряжения председательствующего и определения, вынесенные третейским судом в зале заседания третейского суда;

8) заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, и представителей;

9) показания свидетелей, устные разъяснения экспертами своих заключений, пояснения специалистов;

10) сведения об оглашении документов, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивание звукозаписей, просмотр видеозаписей, киноматериалов;

11) содержание вопросов и ответов, имевших место в зале заседания третейского суда;

12) сведения об оглашении и разъяснении содержания решения и определений, разъяснении порядка и срока их обжалования;

13) сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, прав на ознакомление с протоколом и подачи по нему замечаний;

14) дата составления протокола.

3. Протокол составляется секретарем заседания третейского суда, который назначается третейским судом по соглашению сторон третейского разбирательства либо в соответствии с регламентом постоянно действующего третейского суда.

4. Лица, участвующие в деле, и их представители вправе ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, о занесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела.

5. Протокол должен быть составлен и подписан не позднее трех дней после окончания заседания третейского суда.

По сложным делам составление и подписание протокола заседания третейского суда могут быть осуществлены в более длительный срок, но не позднее чем через десять дней после окончания заседания третейского суда.

6. Протокол подписывается председательствующим и секретарем. Все изменения, поправки, дополнения должны быть оговорены в протоколе и удостоверены их подписями.

Протокол заседания третейского суда является важным и обязательным для ведения процессуальным документом. Третейское разбирательство может проходить без ведения протокола лишь в том случае, если стороны специально об этом договорились. Свое решение о проведении третейского разбирательства в устной форме без ведения протокола стороны должны зафиксировать в арбитражной оговорке либо в тексте составленной сторонами третейской записи.

Закон детализирует содержание информации, подлежащей отражению в протоколе третейского разбирательства. Сведения, установленные законом для обязательной фиксации в протоколе, можно условно разделить на два вида: информационного и доказательственного значения.

К информационным сведениям относятся: наименование третейского суда, рассматривающего дело; фамилии и инициалы третейских судей, секретаря, представителей сторон и других участников процесса; наименование дела; место и дата заседания третейского суда; время начала и окончания заседания; дата составления протокола. Сюда же следует отнести сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их процессуальных прав; распоряжения и определения третейского суда.

Доказательственное значение имеет информация, вытекающая из: заявлений, ходатайств и объяснений лиц, участвующих в деле; показаний свидетелей; устных разъяснений экспертами своих заключений; пояснений специалистов; содержания вопросов и ответов, имевших место в зале заседания третейского суда; сведений об оглашении документов, данных осмотра вещественных доказательств, прослушивания звукозаписей, просмотра видеозаписей, киноматериалов. Перечисленная информация имеет доказательственное значение, она позволяет сделать вывод о существе и объеме исследованных третейским судом доказательств. В этой связи вся информация должна фиксироваться в протоколе третейского заседания объективно и в полном объеме.

3. В постоянно действующем третейском суде ведение протокола третейского разбирательства осуществляет штатный секретарь. В третейском суде, сформированном для рассмотрения конкретного спора, протокол ведется лицом, назначаемым составом третейского суда по соглашению сторон. Практика третейского разбирательства показывает, что наряду с письменным протоколированием процесса, наибольший эффект дает техника ведения протокола с помощью современных технических средств (компьютеров, видеокамер, магнитофонов и др.).

4. Применение технических средств фиксации процесса третейского разбирательства позволяет полностью отразить сведения об обстоятельствах, которые стороны считают существенными для дела. При возникновении разногласий по тексту письменного протокола любые записи можно уточнить с помощью технических средств.

5. После окончания каждого заседания третейского суда не позднее трех дней, а по сложным делам не позднее десяти дней должен быть оформлен протокол третейского разбирательства. Протокол подписывает председательствующий по делу третейский судья и секретарь. Изменения и дополнения, внесенные в протокол, оговариваются и удостоверяются лицами, подписавшими протокол.

Статья 32. Содействие компетентного суда в предоставлении обеспечительных мер

1. Если стороны не договорились об ином, то третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми, о чем выносит определение.

2. Заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или по местонахождению имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры.

К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, а также документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в порядке и размере, установленных законодательными актами Республики Казахстан.

3. Рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

4. Определение об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, может быть отменено компетентным судом, вынесшим это определение по заявлению одной из сторон. Решение третейского суда об отказе в удовлетворении исковых требований является основанием для отмены компетентным судом обеспечительных мер.

1. Возможность обращаться в компетентный суд с ходатайством об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, является важной гарантией прав сторон. Одновременно обеспечительные меры, во многих случаях, есть залог реального исполнения будущего решения третейского суда. Статья 32 Закона во многом воспроизводит норму статьи 25 Закона РФ «О третейских судах в Российской Федерации», что еще раз подтверждает тезис о необходимости координации наших систем законодательства, в том числе и в сфере третейского разбирательства и, в частности, в вопросе обеспечения иска.

2. Третейский суд не обладает властными полномочиями и не входит в систему государственных судов, поэтому вопрос об обеспечительных мерах может быть решен только с привлечением официальных государственных органов. В данном случае речь идет об обращении в компетентные суды, расположенные в месте осуществления третейского разбирательства или в месте нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры.

Вместе с заявлением об обеспечении иска в компетентный суд подаются: определение третейского суда (о возбуждении дела, принятии иска к рассмотрению и т.п.) или иной документ, подтверждающий факт предъявления иска в третейский суд, а также документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в порядке и размере, установленном законодательными актами Республики Казахстан.

3. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении иска, компетентный суд выносит определения об обеспечении иска либо об отказе в его обеспечении. Рассмотрение компетентным судом указанного заявления, осуществляется в общем порядке, установленном главой 15 «Обеспечение иска» статьи 158-165 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан.

Согласно пункту 1 статьи 159 ГПК РК – мерами по обеспечению иска могут быть:

1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц (за исключением наложения ареста на деньги, находящиеся на корреспондентском счете банка, и имущество, являющееся предметом по операциям «репо», заключенным в торговых системах организаторов торгов методом открытых торгов);

2) запрещение ответчику совершать определенные действия;

3) запрещение другим лицам передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;

4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста;

5) приостановление действия оспариваемого акта государственного органа, организации или должностного лица (за исключением актов Национального Банка Республики Казахстан или государственного органа, осуществляющего регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций, по приостановлению действий и (или) лишению лицензий на осуществление деятельности на финансовом рынке, проведению консервации финансовых организаций, а также их письменных предписаний);

6) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

При нарушении запрещения ответчику совершать определенные действия, а также запрещения другим лицам передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства, виновные лица несут установленную законодательством РК административную ответственность. Кроме того, истец вправе в судебном порядке требовать с этих лиц возмещения убытков, причиненных неисполнением определения об обеспечении иска.

Приведенный выше перечень мер не является исчерпывающим, в необходимых случаях компетентным судом могут быть приняты иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в статье 158 ГПК РК. Компетентный суд по просьбе истца может принять несколько вышеперечисленных мер обеспечения иска одновременно. Помимо того, в силу статьи 162 ГПК РК, по заявлению лица, участвующего в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства, допускается замена одного вида обеспечения иска другим.

4. Закон предусматривает два случая отмены определение об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде. Во-первых, компетентный суд может отменить свое определение по заявлению одной из сторон. Во-вторых, решение третейского суда об отказе в удовлетворении исковых требований также является основанием для отмены компетентным судом обеспечительных мер.

5. Законодательство, в частности статья 165 ГПК РК, предусматривает возмещение ответчику убытков, причиненных обеспечением иска. Так компетентный суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных убытков ответчика. После вступления в законную силу решения, которым в иске отказано, ответчик вправе предъявить истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами обеспечения иска, принятыми по просьбе истца. Следовательно, истцу, при обращении за обеспечением иска, важно осознавать ответственность за свои действия, а требуемые им меры по обеспечению иска должны быть экономически обоснованными и адекватными, пропорциональными ущербу, причиненному истцу.

Глава 5. Решение третейского суда

Статья 33. Обязательность решения третейского суда

Стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность исполнить решение третейского суда. Стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо.

Обязанность сторон, заключивших третейское соглашение, исполнить решение третейского суда вытекает из самой сущности третейского разбирательства. Обращаясь в третейский суд, по обоюдному согласию и доверяя избранным ими третейским судьям, спорящие стороны провозглашают тем самым свое полное доверие третейскому разбирательству и заявляют о своих обязательствах исполнить принимаемое судом решение, в чью бы пользу оно ни было вынесено, добровольно без какого-либо принуждения16.

На практике не каждое решение третейского суда исполняется сторонами добровольно. По нашим данным, каждое второе решение, принимаемое арбитрами Международного третейского суда IUS, исполняется сторонами добровольно.

Статья 34. Принятие решения третейским судом

1. После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов третейских судей, входящих в состав третейского суда, принимает решение.

Решение объявляется на заседании третейского суда. Третейский суд вправе объявить только резолютивную часть решения. В этом случае, если стороны не согласовали срок для направления решения, мотивированное решение должно быть направлено сторонам в течение тридцати дней со дня объявления резолютивной части решения.

Судья, не согласный с решением большинства членов третейского суда, вправе изложить свое особое мнение, которое прилагается к решению. Стороны вправе знакомиться с особым мнением третейского судьи.

2. Третейский суд вправе, если признает это необходимым, отложить принятие решения и вызвать стороны на дополнительное заседание при условии соблюдения положений пункта 3 статьи 27 настоящего Закона.

3. Если в ходе третейского разбирательства стороны урегулируют спор путем заключения мирового соглашения, которое не будет противоречить законодательству Республики Казахстан и не будет нарушать права и законные интересы других лиц, третейский суд прекращает разбирательство, по просьбе сторон и при отсутствии возражений с его стороны фиксирует это урегулирование в виде решения третейского суда на согласованных условиях.

Решение третейского суда на согласованных условиях выносится в соответствии с положениями статьи 35 настоящего Закона и содержит указание на то, что оно является решением третейского суда. Это решение третейского суда имеет такой же статус и действие, как и любое решение третейского суда по существу спора.

4. Решение третейского суда считается принятым в месте третейского разбирательства и вступает в силу в день, когда оно подписано третейским судьей (судьями).

1. Принятие решения третейским судом является заключительным этапом третейского разбирательства. На практике, как правило, принятию решения третейским судом предшествует детальное исследование обстоятельств дела путем изучения документов, заслушивания представителей сторон, пояснений свидетелей, заключений экспертов и др. Решение принимается третейскими судьями и объявляется на заседании третейского суда. В случае расхождения мнений третейских судей решение принимается простым большинством голосов, при этом голос председательствующего по делу не должен иметь приоритета. Третейский судья, не согласный с мнением большинства третейских судей, может изложить свое особое мнение, которое прилагается к принятому решению.

Комментируемый закон предоставляет возможность третейским судьям объявить лишь резолютивную часть принятого решения. Согласно пункту 2 статьи 35 данного закона резолютивная часть решения должна содержать выводы третейского суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении каждого заявленного искового требования, распределение судебных расходов между сторонами, срок и порядок исполнения принятого решения. Мотивированное решение третейского суда в окончательной форме направляется сторонам не позднее тридцати дней со дня объявления его резолютивной части.

2. Пункт 2 комментируемой статьи предоставляет третейским судьям право в случае необходимости отложить принятие решения и вызвать стороны на дополнительное заседание. На практике такие ситуации возникают, когда фактических данных недостаточно для принятия окончательного решения. Статья не ограничивает третейский суд по количеству таких отложений. Однако при каждом отложении стороны должны быть заблаговременно и надлежащим образом уведомлены о времени и месте очередного заседания третейского суда.

3. В практике третейского разбирательства нередки случаи завершения спора мировым соглашением. Поскольку суть мирового соглашения состоит в достижении сторонами договора об условиях разрешения материально-правового спора, то необходимость в дальнейшем судебном разбирательстве отпадает. На время обсуждения сторонами и принятия ими условий мирового соглашения третейский суд делает перерыв или переносит заседание на более поздний срок. Мировое соглашение оформляется в письменной форме и подписывается полномочными представителями сторон. Если третейский суд находит, что условия мирового соглашения, принятые сторонами, не противоречат закону, не нарушают прав и интересов сторон и иных заинтересованных лиц, то третейский суд прекращает разбирательство и фиксирует это урегулирование в виде решения третейского суда на согласованных условиях. Сторонам разъясняются также правовые последствия заключенного мирового соглашения. Эти последствия состоят в том, что вторичное рассмотрение спора между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям исключается.

Решение третейского суда на согласованных условиях по форме и содержанию должно соответствовать положениям статьи 35 комментируемого закона и содержать указание на то, что оно является решением третейского суда. Это решение имеет такой же статус и действие, как и любое решение третейского суда по существу спора.

4. Согласно норме ст. 21 комментируемого закона место третейского разбирательства может быть определено соглашением спорящих сторон либо регламентом постоянно действующего третейского суда. К примеру, пунктом 4.3 регламента Международного третейского суда IUS предусмотрено, что спор, переданный в третейский суд, может быть рассмотрен в любой стране (городе), которую (который) определили стороны. Если стороны не договорились о месте и времени проведения слушаний по делу и месте вынесения решения, то их определяет состав третейских судей. Место вынесения решения может не совпадать с местом проведения заседаний по делу. Если место проведения слушаний по делу и место вынесения решения не совпадают, то решение третейского суда считается вынесенным в стране, где это решение было оглашено.

Решение третейского суда считается принятым и вступившим в силу в день, когда оно подписано составом третейского суда.

Место и день принятия решения имеют практическое значение, поскольку эти данные учитываются судом общей юрисдикции при выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Статья 35. Форма и содержание решения третейского суда

1. Решение третейского суда излагается в письменной форме и подписывается третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, в том числе третейским судьей, имеющим особое мнение.

2. В решении третейского суда должны быть указаны:

1) дата принятия решения;

2) место третейского разбирательства, определенное в соответствии со статьей 21 настоящего Закона;

3) состав третейского суда и порядок его формирования;

4) наименование сторон спора, фамилии и инициалы, должности их представителей с указанием полномочий;

5) обоснование компетенции третейского суда;

6) требования истца и возражения ответчика, ходатайства сторон;

 

7) сущность спора, заявления, ходатайства, объяснения участвующих в разбирательстве лиц;

8) обстоятельства дела, установленные третейским судом, доказательства, на которых основаны выводы третейского суда об этих обстоятельствах, нормативные правовые акты Республики Казахстан, которыми руководствовался третейский суд при принятии решения.

В резолютивной части решения указываются выводы третейского суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении каждого заявленного искового требования, сумма расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, распределение указанных расходов между сторонами и при необходимости срок и порядок исполнения принятого решения.

3. После принятия решения каждой стороне должен быть вручен либо направлен экземпляр решения, оформленного в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи.

1. Пункт 1 ст. 35 определяет письменную форму решения третейского суда. Решение подписывается третейскими судьями, разрешавшими спор. Третейский судья, имеющий особое мнение, также обязан подписать решение третейского суда, изложив мотивы своего несогласия в отдельном документе, который прилагается к решению третейского суда. Поскольку п. 1 ст. 34 закона предоставляет право сторонам знакомиться с особым мнением третейского судьи, следовательно, решение вместе с особым мнением должны вручаться каждой стороне спора.

2. Комментируемая норма четко определяет содержание решения третейского суда. Решение третейского суда, как правило, состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Во вводной части должны быть указаны:

- дата принятия решения, то есть дата того дня, когда решение подписано третейскими судьями;

- место третейского разбирательства, определенное в соответствии со ст. 21 данного Закона;

- порядок формирования состава арбитров, кем и когда они избраны или назначены, их фамилии, имена и отчества;

- наименования сторон спора и подробная информация о них (адреса, телефоны, электронная почта, банковские реквизиты и т.п.);

- фамилии, инициалы и должности представителей сторон с указанием документов, определяющих их специальные полномочия;

- ссылка на документы, обосновывающие компетенцию третейского суда (арбитражная оговорка в договоре либо в дополнении к нему, третейское соглашение сторон и т.п.).

В описательной части решения третейского суда указываются:

- исковые требования заявителя, а также дополнения и изменения по иску;

- возражения ответчика по каждому исковому требованию;

- ходатайства, заявленные сторонами;

Мотивировочная часть решения третейского суда является его основой, в ней указывается:

- сущность спора, заявления и объяснения участников третейского разбирательства;

- обстоятельства дела, установленные третейским судом;

- доказательства, обосновывающие выводы третейского суда;

- правовые обоснования принимаемого решения, с указанием конкретных норм законодательных актов.

Резолютивная часть решения есть вывод третейского суда о полном (частичном) удовлетворении заявленных истцом требований либо об их отклонении. Кроме этого, приводится решение о распределении между сторонами сумм арбитражного сбора и других расходов, связанных с рассмотрением дела, а также срок и порядок исполнения решения.

3. Этот пункт комментируемой статьи предписывает обязательное вручение каждой стороне по экземпляру надлежащим образом оформленного решения. Данной нормой обеспечиваются права сторон в случае необходимости обжаловать решение третейского суда либо обратиться в компетентный суд с заявлением о принудительном его исполнении.

Решение третейского суда может быть вручено сторонам любым способом, позволяющим зафиксировать факт вручения. Это возможно путем почтового отправления с уведомлением о вручении либо посредством выдачи решения третейского суда полномочному представителю стороны под его роспись с обязательной отметкой в материалах дела.

Статья 36. Законность и обоснованность решения

1. Решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

2. Третейский суд основывает свое решение лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в заседании третейского суда.

Решение третейского суда является правоприменительным актом, поскольку оно должно соответствовать определенным законом требованиям. Законность решения третейского суда зависит от соблюдения третейским судьей при разрешении дела норм материального права. Принцип законности, в соответствии со ст. 4 комментируемого закона, базируется на нормах Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актах государства. В решении третейского суда должны быть указаны конкретные нормы права, которыми руководствовался третейский судья при разрешении дела.

Законность с точки зрения соответствия решения третейского суда нормам процессуального права заключается в соблюдении процедуры разбирательства спора, предусмотренной регламентом третейского суда.

Обоснованность решения третейского суда заключается в определении обстоятельств, имеющих значение для дела, доказанности этих обстоятельств и соответствии выводов третейского суда установленным обстоятельствам.

Статья 37. Дополнительное решение

1. Если стороны не договорились об ином, то любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может в течение десяти дней после получения решения третейского суда обратиться в тот же третейский суд с заявлением о принятии дополнительного решения в отношении требований, которые были заявлены в ходе третейского разбирательства, однако не нашли отражения в решении. Указанное заявление должно быть в течение десяти дней после его получения рассмотрено составом третейского суда, разрешившим спор.

2. По результатам рассмотрения соответствующего заявления принимается либо дополнительное решение, которое является составной частью решения третейского суда, либо определение об отказе в удовлетворении заявления о принятии дополнительного решения.

1. Комментируемая статья определяет правила вынесения третейским судом дополнительного решения. Во-первых, инициатором подачи заявления о вынесении дополнительного решения может быть любая из сторон третейского разбирательства. Ни сам третейский суд, ни третьи лица, принимавшие участие в третейском разбирательстве, таким правом не наделены.

Во-вторых, заявление может быть подано в сроки, которые предусмотрены соглашением сторон. Если соглашением сторон не предусмотрены такие сроки, то обратиться в третейский суд с заявлением о вынесении дополнительного решения можно в течение 10 дней со дня получения основного решения третейского суда.

В-третьих, обязательным условием подачи заявления является уведомление другой стороны по делу об обращении в третейский суд с просьбой о вынесении дополнительного решения.

В-четвертых, единственным основанием возбуждения сторонами ходатайства о вынесении дополнительного решения может являться только нерассмотрение третейским судом требований, которые были заявлены стороной в ходе третейского разбирательства, но не нашли отражения в решении третейского суда.

В-пятых, заявление должно быть рассмотрено в течение 10 дней со дня его получения тем же составом третейского суда, который рассматривал дело.

2. Законом о третейских судах не установлена процедура рассмотрения заявления о вынесении дополнительного решения. Однако в целях соблюдения процессуальных гарантий третейский суд должен вынести определение о назначении рассмотрения заявления. Определение должно содержать информацию о месте и времени судебного заседания и должно быть направлено сторонам. Другими словами, вся процедура рассмотрения заявления о вынесении дополнительного решения должна соответствовать общему порядку третейского разбирательства.

По результатам рассмотрения заявления третейский суд может принять одно из следующих двух решений. Если третейский суд удовлетворяет заявление, то он выносит дополнительное решение по тем требованиям, которые были заявлены стороной в ходе третейского разбирательства, но не нашли отражения в основном решении третейского суда. При вынесении дополнительного решения третейский суд не вправе решать новые вопросы, которые не были ранее предметом рассмотрения, а также изменять первоначальное решение. Если третейский суд не находит оснований для удовлетворения заявления, то принимается определение об отказе в удовлетворении заявления о принятии дополнительного решения. В случае же фактической невозможности рассмотрения заявления прежним составом третейского суда, заявление возвращается без рассмотрения, поскольку по своей природе дополнительное решение не является решением новых вопросов.

Статья 38. Рассмотрение спора в третейском суде по вновь открывшимся обстоятельствам

1. Решение третейского суда может быть пересмотрено по заявлению одной из сторон третейского соглашения или иного лица, права которого затронуты, по вновь открывшимся обстоятельствам. Основаниями для пересмотра решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в силу приговором суда заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств, повлекшие за собой принятие незаконного либо необоснованного решения;

3) установленные вступившим в силу приговором суда преступные действия сторон, других лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступные деяния третейских судей, совершенные при рассмотрении данного дела.

2. Заявление о пересмотре решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам подается и рассматривается в третейском суде, вынесшем решение, в течение трех месяцев со дня установления обстоятельств, послуживших основанием для пересмотра в порядке, определенном настоящим Законом.

При невозможности заседания третейского суда, в том числе и постоянно действующего третейского суда, вынесшего решение в прежнем составе, заявление о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается новым составом третейского суда, сформированным в порядке, установленном настоящим Законом.

Нормы комментируемой статьи по пересмотру решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам являются новацией в казахстанском законодательстве о третейских судах. Законы о третейских судах стран СНГ и государств Европы не предусматривают возможности пересмотра решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам.

Комментируемый закон содержит три основания, по которым сторона третейского соглашения или иное лицо, права которого затронуты, может заявить о пересмотре решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам.

Первое основание, указанное в законе, связано с существенными для дела обстоятельствами, которые не были и не могли быть известны заявителю. Из этого следует, что для признания обстоятельства вновь открывшимся необходимо, чтобы оно отвечало определенным условиям:

- обстоятельство должно быть существенным для рассматриваемого дела, то есть если бы оно было известно третейскому суду до вынесения решения, то третейский суд должен был вынести иное решение;

- обстоятельство должно реально существовать в момент рассмотрения дела. Обстоятельство, возникшее после рассмотрения дела (новое обстоятельство), не может быть признано как вновь открывшееся;

- вновь открывшееся обстоятельство как юридический факт не было и не могло быть известно заявителю при рассмотрении дела.

Вторым основанием для признания обстоятельств дела вновь открывшимися являются установленные вступившим в силу приговором государственного суда заведомо ложные доказательства, такие как заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, подложность документов либо вещественных доказательств. Но и установление этих фактов вступившим в силу приговором суда еще недостаточно для пересмотра решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам. Необходимо, чтобы указанные факты в свое время повлекли за собой принятие незаконного либо необоснованного решения третейского суда.

Третьим основанием пересмотра решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам могут явиться преступные действия сторон, других лиц, участвующих в деле, либо их представителей или преступные деяния третейских судей. При этом необходимо наличие следующих условий: во-первых, преступные действия указанных лиц должны быть установлены вступившим в законную силу приговором государственного суда и, во-вторых, если эти действия были совершены при рассмотрении третейским судом именно данного, а не иного дела.

Во втором пункте комментируемой статьи определен порядок подачи и рассмотрения заявления о пересмотре решения третейского суда по вновь открывшимся обстоятельствам. Заявление подается в третейский суд, вынесший решение. При этом не могут явиться препятствием ни место принятия решения, ни изменение прежнего состава третейских судей, ни вид третейского суда. Срок подачи заявления ограничен тремя месяцами со дня установления обстоятельств, послуживших основанием для пересмотра решения третейского суда. Статья не предусматривает нормы восстановления установленного трехмесячного срока подачи заявления в случае пропуска его по уважительной причине. Однако, по аналогии восстановления подобных сроков в гражданском процессе, такая возможность вполне допустима.

Статья 39. Разъяснение решения

1. Если стороны не договорились об ином, то любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может в течение десяти дней после получения решения третейского суда обратиться в тот же третейский суд с заявлением о разъяснении решения. Заявление о разъяснении решения должно быть рассмотрено в течение десяти дней после его получения составом третейского суда, разрешившим спор.

2. Третейский суд разъясняет принятое им решение, не изменяя его содержания.

3. По результатам рассмотрения соответствующего заявления выносится либо определение о разъяснении решения, которое является составной частью решения третейского суда, либо определение об отказе в разъяснении решения.

Процедура разъяснения решения третейского суда четко определена комментируемой статьей. Во-первых, инициатором подачи заявления о вынесении дополнительного решения могут быть только стороны третейского разбирательства. Во-вторых, заявление может быть подано в сроки, которые предусмотрены соглашением сторон. Если соглашением сторон не предусмотрены такие сроки, то обратиться в третейский суд с заявлением о разъяснении решения может любая из сторон в течение 10 дней со дня получения решения третейского суда. В-третьих, обязательным условием подачи заявления является уведомление другой стороны по делу об обращении в третейский суд с просьбой о разъяснении решения. В-четвертых, заявление должно быть рассмотрено в течение 10 дней со дня его получения тем же составом третейского суда, который рассматривал дело. Полагаем, что в случае отсутствия физической возможности рассмотрения заявления прежним составом третейского суда заявление должно быть возвращено без рассмотрения, поскольку правом разъяснения решения закон наделяет только третейских судей, принявших это решение.

2. Основным и единственным требованием комментируемого пункта является то, что третейский суд разъясняет принятое им решение, не изменяя его содержания. Характерной особенностью разъяснительной процедуры является толкование изложенных в решении третейского суда положений, причем по просьбе стороны разъяснение может быть дано по любой части принятого решения.

3. На практике разъяснение принятого третейским судом решения решается неоднозначно, поскольку вопросы извещения сторон и их участия подчинены положению регламента соответствующего третейского суда.

Однако законом конкретно определено, что по результатам рассмотрения заявления третейский суд может принять одно из следующих решений. В случае удовлетворения заявления стороны третейский суд выносит определение, в котором разъясняет любое положение ранее принятого им решения. Если третейский суд не находит оснований для удовлетворения заявления, то принимается определение об отказе в разъяснении решения.

Статья 40. Исправление описок, опечаток, арифметических ошибок

1. Третейский суд вправе по заявлению любой из сторон или по своей инициативе исправить допущенные описки, опечатки, явные арифметические ошибки.

2. Об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок третейский суд выносит определение, которое является составной частью решения.

В разных частях решения третейского суда могут встретиться неточности: описки, опечатки, арифметические ошибки. Эти неточности могут касаться различного рода информации: дат, наименований организаций или товаров, сумм и тому подобное. Исправление таких недостатков осуществляет третейский суд, принимавший решение, как по своей инициативе, так и по инициативе сторон. Однако в процессе исправления неточностей решение третейского суда не должно подвергаться изменению по существу.

Исправленная информация фиксируется в определении третейского суда, которое в дальнейшем будет являться составной частью решения третейского суда.

Статья 41. Определение третейского суда

По вопросам, не затрагивающим существа спора, третейский суд выносит определения, которые должны быть мотивированы.

Во всех случаях, когда по делу необходимо провести какое-либо процессуальное действие, не затрагивая существа спора, третейский суд должен вынести определение.

Комментируемый закон прямо предусматривает вынесение определения в случаях:

- распределения расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде (п. 3 ст. 18);

- решения вопроса о своей правомочности (п. 4 ст. 19);

- возбуждения третейского разбирательства (ст. 23);

- принятия обеспечительных мер в отношении предмета спора (п.1 ст. 32);

- прекращения третейского разбирательства (ст. 42).

Приведенный перечень оснований не является исчерпывающим. В практике третейского разбирательства часто возникает необходимость вынесения определений по ряду других вопросов. Например, в случае: возвращения искового заявления без рассмотрения; объединения дел по встречному требованию; назначения экспертизы; истребования и приобщения к делу доказательств; удовлетворения ходатайства либо отказа в его удовлетворении и так далее.

Принятое по любому вопросу третейским судом определение должно быть мотивировано. Кроме мотивации закон не предусматривает других требований к содержанию определения третейского суда. Однако на практике в определении обычно находит отражение информация о времени и месте вынесения определения, наименовании сторон и наименовании третейского суда, составе третейских судей, предмете спора, номере дела и дате его возбуждения, характере вопроса, который разрешается определением, и принятом по нему третейским судом решении.

Статья 42. Прекращение третейского разбирательства

Третейский суд выносит определение о прекращении третейского разбирательства в случаях, если:

- истец отказывается от своего требования, если только ответчик не заявит возражения против прекращения третейского разбирательства в связи с наличием у него законного интереса в разрешении спора по существу;

- третейский суд вынес определение об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор;

- имеется вступившее в законную силу, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение компетентного суда или третейского суда;

- стороны пришли к соглашению о прекращении третейского разбирательства;

- юридическое лицо, являющееся стороной третейского разбирательства, ликвидировано;

- наступила смерть физического лица (лицо объявлено умершим), являющегося стороной третейского разбирательства, либо оно признано безвестно отсутствующим;

- истец отказался от иска, и отказ принят третейским судом.

Прекращение третейского разбирательства не связано с завершением рассмотрения дела по существу. Вынести определение о прекращении производства по делу третейский суд вправе только при наличии оснований, указанных в законе. Перечень оснований комментируемой статьи закона является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

1. Отказ истца от своего требования, исходя из общего смысла статьи, следует понимать как отказ истца не от отдельного требования, а как отказ от всего иска. Отказ от иска должен быть заявлен истцом в письменном виде до вынесения решения третейским судом.

Третейский суд может удовлетворить ходатайство истца об отказе от иска, лишь в том случае, если только ответчик не заявит возражения против прекращения третейского разбирательства в связи с наличием у него законного интереса в разрешении спора по существу. На практике интерес ответчика в продолжении третейского разбирательства может быть продиктован необходимостью получения решения, связанного с заявленным им встречным иском, либо по иным законным основаниям.

2. Основанием прекращения третейского разбирательства является непризнание третейским судом своей компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор.

В статье 19 комментируемого закона закреплена норма, согласно которой третейский суд самостоятельно решает вопрос о своей компетенции, даже в том случае, если одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву недействительности третейского соглашения. В теории третейского разбирательства этот принцип известен, как принцип «компетенции компетенции». Письменное соглашение сторон о передаче спора в конкретный третейский суд является единственным основанием для признания правомочности третейского суда. Поэтому, если в третейском соглашении отсутствуют указания на конкретный третейский суд, а стороны письменно не выражают согласия уточнить свои намерения относительно такого суда, то третейский суд выносит определение о прекращении третейского разбирательства по делу.

3. Закон требует прекращения третейского разбирательства, если уже имеется вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции или решение третейского суда по спору между теми же сторонами, по тому же предмету и по тем же основаниям. Данная норма исключает для сторон возможность передачи дела в третейский суд для повторного рассмотрения, если по делу уже принято решение другим судом и это решение вступило в законную силу. В этой связи полагаем, что в случае отмены компетентным судом таких состоявшихся решений стороны будут вправе изменить подведомственность рассмотрения спора.

4. Исключается также рассмотрение спора по существу, если стороны пришли к соглашению о прекращении третейского разбирательства.

В третейском разбирательстве инициаторами, как возбуждения дела, так и его прекращения являются сами стороны. Регулятором в этой процедуре является добрая воля участников спорных отношений. Соглашение сторон о прекращении дела может быть связано с волей участников, направленной на изменение подведомственности спора и передачу данного спора в суд общей юрисдикции либо в другой третейский суд. Следовательно, соглашение сторон о прекращении третейского разбирательства стороны должны оформить письменно и представить это соглашение третейскому суду до принятия решения по делу.

5. Третейское разбирательство прекращается при ликвидации юридического лица, являющегося стороной (истцом, ответчиком) по делу. Ликвидация юридического лица прекращает его деятельность после внесения об этом записи в единый государственный реестр. При этом правопреемство исключается, так как права и обязанности ликвидируемого юридического лица к другим лицам не переходят.

6. Основанием прекращения третейского разбирательства может также стать факт признания судом общей юрисдикции гражданина, являющегося стороной спора, в установленном законом порядке безвестно отсутствующим или умершим.

Статья 43. Хранение решений и дел третейского суда

1. Решение третейского суда для разрешения конкретного спора в месячный срок после его принятия направляется вместе с материалами по делу для хранения в один из постоянно действующих третейских судов.

2. Если правилами постоянно действующего третейского суда не определен иной срок, то рассмотренное в постоянно действующем третейском суде дело хранится в данном третейском суде не менее пяти лет с даты принятия по нему решения.

1. Из первого пункта комментируемой статьи не ясно, в какой из постоянно действующих третейских судов должны направляться для хранения материалы дела, рассмотренные третейским судом (ad hoc), созданным сторонами для разрешения конкретного спора. На практике это может быть один из хорошо известных арбитражных институтов, в месте дислокации которого рассматривался спор третейским судом, созданным сторонами для разрешения конкретного спора.

2. Закон возлагает на постоянно действующий третейский суд хранение дел, рассмотренных в данном суде. Срок хранения дел может быть определен регламентом третейского суда, но этот срок не должен быть меньше того срока, который установлен законодательством для принудительного исполнения решения третейского суда.

В случае отсутствия в правилах постоянно действующего третейского суда срока хранения дел, рассмотренное дело должно храниться в течение пяти лет. Течение этого срока начинается со дня принятия третейским судом решения.

Статья 44. Обжалование решения третейского суда

1. Решение третейского суда может быть обжаловано сторонами в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

2. Решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что:

- третейское соглашение является недействительным по основаниям, предусмотренным законами Республики Казахстан;

- решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения, а также вследствие неподведомственности спора третейскому суду. 

Если постановления третейского суда по вопросам, которые охватываются третейским соглашением, могут быть отделены от постановлений по вопросам, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым третейским соглашением;

- состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали требованиям законодательства Республики Казахстан о третейском разбирательстве;

- сторона не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения;

- решение третейского суда противоречит принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан;

- спор не мог быть предметом третейского разбирательства.

3. В случае отмены решения третейского суда любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд.

В случае если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановление по вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит.

1. Закон Республики Казахстан «О третейских судах» предоставляет сторонам имущественного спора возможность обжаловать решение третейского суда в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Относительно решения третейского суда следует иметь в виду, что в предусмотренных комментируемым законом случаях третейский суд в целях устранения недостатков может разъяснить решение, принять дополнительное решение или вынести определение об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок (ст. 37, 39, 40). В таких случаях принятое дополнительное решение или определение является составной частью основного решения третейского суда.

Право на обжалование решения третейского суда согласно норме ст. 331-1 ГПК РК предоставлено как сторонам третейского разбирательства (истцу и ответчику), так и третьим лицам, не привлеченным к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых третейский суд принял решение. Как видно, процессуальное законодательство расширяет круг лиц, правомочных обжаловать принятое третейским судом решение. Однако такое расширение круга лиц не согласуется с процессуальной природой и порядком передачи споров на разрешение третейского суда. Согласно ст. 25 ГПК РК имущественный спор может быть передан на рассмотрение третейского суда только по соглашению сторон. Никакие третьи лица без заключения третейского соглашения не являются сторонами по делу, они не вправе принимать участие в третейском разбирательстве, а третейский суд не вправе принимать решения относительно третьих лиц. Решение третейского суда может затрагивать только права и обязанности сторон (ст. 241-1 ГПК РК и ст. 33 Закона РК «О третейских судах»).

Заявление об обжаловании решения может быть подано в течение тридцати дней с момента, когда сторона узнала о наличии основания для обжалования в компетентный суд. Законодательством не установлены требования по содержанию заявления об обжаловании решения третейского суда. Полагаем, что заявление должно содержать следующую информацию: наименование государственного суда, в который подается заявление; наименование и состав третейского суда, принявшего обжалуемое решение; наименование сторон третейского разбирательства, их адреса и реквизиты; номер, дата, место принятия решения третейского суда и дата его получения заявителем; основания обжалования решения третейского суда.

К заявлению об обжаловании решения третейского суда прилагаются: подлинное решение третейского суда либо должным образом заверенная его копия; подлинное соглашение сторон о третейском разбирательстве или его заверенная копия; документы, обосновывающие содержание жалобы; документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за подачу жалобы.

Подавая жалобу в компетентный суд, заявитель должен учитывать установленные процессуальные правила подсудности. Дела об обжаловании решений третейских судов по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской деятельности, подведомственны специализированным межрайонным экономическим судам (ст. 30 ГПК РК). Дела об обжаловании решений третейских судов по иным спорам, в том числе с участием физических лиц, подведомственны районным (городским) и приравненным к ним судам (ст. 27 ГПК РК).

Заявление об обжаловании решения третейского суда оплачивается государственной пошлиной в размере, предусмотренном Налоговым кодексом РК (ст. 496, п.1, пп. 8-1), для физических лиц – 1 процент от суммы иска, для юридических лиц – 3 процента от суммы иска, и подается в государственный суд по месту рассмотрения спора третейским судом.

Заявление об обжаловании решения третейского суда рассматривается судьей единолично в течение десяти дней с момента возбуждения дела. Заинтересованные лица извещаются судом о времени и месте судебного заседания, но их неявка не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Суды общей юрисдикции при подготовке к рассмотрению заявления об обжаловании решения третейского суда зачастую практикуют истребование дела из третейского суда. Несмотря на отсутствие в законодательстве нормы, обязывающей к предоставлению вместе с жалобой компетентному суду материалов дела, подобную практику следует признать оправданной.

Основания обжалования

2. Закон предусматривает исчерпывающий перечень процессуальных оснований, когда заинтересованные лица вправе предъявить доказательства и подать заявление об отмене решения третейского суда.

1) Одним из таких оснований может явиться недействительное третейское соглашение. Действительность третейского соглашения определяется его формой и содержанием. Согласно нормам комментируемого закона третейское соглашение есть письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в третейский суд. Третейское соглашение заключается в письменной форме и считается заключенным, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключенным путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Если стороны договора, принимая условие по рассмотрению спора в третейском суде, не зафиксировали свою волю указанными средствами, то такое соглашение может быть признано компетентным судом общей юрисдикции недействительным.

В ряде случаев действительность третейского соглашения зависит от времени (момента) его заключения. Так, третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения считается действительным, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Третейское соглашение в отношении спора, который находится на рассмотрении в компетентном суде, может быть заключено до принятия решения по спору указанным судом (ст. 7 Закона). Несоблюдение установленных законом норм влечет недействительность третейского соглашения.

2) Другим основанием обжалования решения третейского суда может явиться несоответствие решения условиям третейского соглашения. Такое несоответствие может возникнуть, когда решение третейского суда принято по спору, не предусмотренному соглашением сторон, или не подпадает под его условия либо выходит за пределы третейского соглашения.

Факт рассмотрения неподведомственного спора также является основанием для отмены принятого третейским судом решения. По Закону Республики Казахстан «О третейских судах» (п. 5 ст. 7) на разрешение третейского суда нельзя передавать споры, по которым затрагиваются: интересы государства и государственных предприятий, несовершеннолетних лиц и лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, споры по делам о банкротстве.

Кроме того, третейскому суду неподведомственны споры, вытекающие из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг. Комментируя данное ограничение подведомственности споров третейскому суду, заметим, что это ограничение действует односторонне. Спор с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, нельзя рассматривать в третейском суде только в случаях, когда услуги (работы) выполняли указанные субъекты. Это положение вытекает из смысла комментируемой нормы и подтверждается судебной практикой. Так, согласно договору ТОО «ТМК-Казахстан» оказало услугу (поставило) естественному монополисту ТОО «Джет-7» трубы для ремонта котельной, но последнее не оплатило поставку. По согласию сторон спор рассмотрен Международным третейским судом IUS, решение которого было исполнено на основании исполнительного листа, выданного Специализированным межрайонным экономическим судом Акмолинской области17.

Арбитражная оговорка на передачу споров, рассмотрение которых ограничено законом, в казахстанских третейских судах будет являться недействительной, а принятое третейским судом решение может быть обжаловано стороной и отменено компетентным судом.

В практике возникают случаи, когда только часть разрешенных третейским судом вопросов охватывается соглашением сторон. В таких случаях отмене будет подлежать та часть решения, которая состоялась по вопросам, не подпадающим под условия соглашения сторон.

3) Решение третейского суда может быть обжаловано также в случаях, когда состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали требованиям законодательства Республики Казахстан о третейском разбирательстве.

Формирование состава третейского суда является важной подготовительной стадией третейского разбирательства. Порядок формирования состава третейского суда и процедура третейского разбирательства должны соответствовать требованиям Закона Республики Казахстан «О третейских судах». Так, в постоянно действующем третейском суде формирование состава производится в порядке, установленном регламентом постоянно действующего третейского суда (п. 2 ст. 13 закона). Например, регламентом Международного третейского суда IUS предусмотрено, что количественный и персональный состав арбитража и порядок его формирования определяется сторонами в арбитражном соглашении. И только в случае, если стороны по какой-либо причине не избрали состав арбитров в течение тридцати дней с момента подачи иска, арбитраж назначает председатель или его заместитель.

4) Основанием к обжалованию решения третейского суда может послужить то обстоятельство, когда сторона не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения.

Суд общей юрисдикции при рассмотрении вопроса об извещении стороны, против которой принято решение, проверяет, не была ли она лишена возможности защиты в связи с отсутствием фактического и своевременного извещения о времени и месте рассмотрения дела.

Согласно нормам ст. 129 ГПК РК лица, участвующие в деле, могут быть извещены о времени и месте рассмотрения спора заказным письмом с уведомлением о его вручении, телефонограммой или телеграммой, а также с использованием иных средств, обеспечивающих фиксирование вызова. Уведомление, как правило, направляется по адресу, указанному в исковом заявлении, с таким расчетом, чтобы стороны имели достаточный срок для своевременной явки и подготовки к разбирательству дела.

5) Решение третейского суда может быть обжаловано заинтересованной стороной в компетентный суд, если данное решение противоречит принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан.

Статья 36 Закона РК «О третейских судах» предусматривает, что решение третейского суда должно быть законным и обоснованным. Это, согласно пп. 2 ст. 4 комментируемого закона, означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных правовых актов РК.

Соответствие решения третейского суда публичному порядку, существующему в Республике Казахстан, проверяется судом. Нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года №10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов» установлено, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение решения третейского суда посягает на основы правопорядка Республики Казахстан.

6) Решение третейского суда может быть обжаловано также в случае, если спор не мог быть предметом третейского разбирательства.

Согласно ст. 25 ГПК РК подведомственный государственному суду имущественный спор стороны могут передать на рассмотрение третейскому суду, когда это не запрещено законодательными актами. Данная норма является императивной, поскольку для сторон возможность передачи спора в третейские суды зависит от усмотрения законодателя. Так, Законом Республики Казахстан «О третейских судах» (п. 5 ст. 7) запрещено передавать на разрешение третейского суда споры, по которым затрагиваются: интересы государства и государственных предприятий, несовершеннолетних лиц и лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве.

Сферой применения закона о третейских судах юрисдикция третейского суда также ограничена спорами, вытекающими из гражданско-правовых договоров юридических и физических лиц. Из чего следует, что третейским судам не подведомственны споры, возникающие в рамках публично-правовых отношений (управленческих, административных).

В случае если указанные в законе категории споров будут разрешены в третейском суде, его решение подлежит отмене.

3. Отмена решения третейского суда компетентным судом не исключает право сторон спора в соответствии с третейским соглашением вновь обратиться в третейский суд, если такая возможность не утрачена.

В случае отмены решения третейского суда компетентным судом стороны могут вновь передать свой спор на рассмотрение третейского суда либо в суд общей юрисдикции в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

В случаях если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановление по вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит.

При таких ситуациях стороны за разрешением спора могут обратиться в суд общей юрисдикции в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Глава VI

Cтатья 45. Исполнение решения третейского суда

 1. Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению в порядке и сроки, которые установлены в решении.

2. Если в решении третейского суда срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению.

Решение третейского суда подлежит обязательному исполнению. Решение может быть исполнено как добровольно, так и принудительно. Добровольное исполнение решения третейского суда предопределено правовой природой третейского разбирательства. Проявляя добрую волю и заключая договор о передаче спора на рассмотрение третейского суда, стороны предполагают обязательность его решений для них. Порядок и срок исполнения решения третейского суда определяется арбитрами и отражается в самом решении. Если срок исполнения решения не определен, то решение подлежит немедленному исполнению.

Нормативным постановлением Верховного суда Республики Казахстан от 23.12.2005 г. «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов» предусмотрено, что отказ от добровольного исполнения решения третейского суда расценивается как нарушение условий третейского соглашения. В связи с этим обращение взыскателя в компетентный суд судебной системы РК с заявлением о принудительном исполнении решения третейского суда является реализацией конституционного права на судебную защиту.

Статья 46. Принудительное исполнение решения третейского суда

Если решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению.

Принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

В соответствии с нормами главы 18-1 ГПК РК, если решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный в нем срок, взыскатель в пределах трехлетнего срока вправе обратиться в компетентный суд по месту рассмотрения спора третейским судом с заявлением о принудительном исполнении решения третейского суда.

К заявлению о выдаче исполнительного листа необходимо приложить решение третейского суда в оригинале или заверенную председателем постоянно действующего третейского суда копию этого решения, а также оригинал или нотариально заверенную копию третейского соглашения сторон. Заявление о выдаче исполнительного листа рассматривается судьей единолично в течение пятнадцати дней со дня поступления заявления в суд. Суд уведомляет взыскателя и должника о времени и месте рассмотрения заявления в судебном заседании. Если должник не заявит ходатайство об отложении рассмотрения заявления с указанием уважительных причин, то неявка должника или взыскателя в судебное заседание не будет служить препятствием к рассмотрению заявления.

Исполнительный лист, выданный компетентным судом, является основанием принудительного исполнения решения третейского суда. Органы, осуществляющие принудительное исполнение решения третейского суда и порядок исполнения, определяются нормами Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей».

Статья 47. Взыскание расходов, связанных с принудительным исполнением решения третейского суда

Дополнительные расходы, связанные с принудительным исполнением решения третейского суда, возлагаются на сторону, не исполнившую решение добровольно.

Расходами по совершению исполнительных действий являются затраченные на их организацию и проведение средства сторон. Согласно ст. 74 Закона Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» к расходам по совершению исполнительных действий относятся средства, затраченные на:

- розыск должника;

- выявление, осмотр, оценку имущества должника;

- организацию и проведение описи и ареста имущества должника, перевозку и хранение такого имущества;

- реализацию арестованного имущества;

- оплату переводчиков, специалистов и других лиц, привлеченных в установленном порядке к совершению исполнительных действий;

- перевод взыскателю взысканных сумм;

- авансовый взнос взыскателя.

В процессе исполнения исполнительного документа могут совершаться и другие необходимые действия. Все расходы, понесенные при совершении исполнительных действий, взыскиваются с должника. Согласно п. 1 ст. 77 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» при реальном исполнении исполнительного документа с должника взыскивается исполнительская санкция в размере десяти процентов от взысканной суммы.

Статья 48. Основания для отказа в выдаче исполнительного листа

1. При рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа соответствующий компетентный суд не вправе пересматривать решение третейского суда по существу.

2. Компетентный суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа в случаях, если:

  • - сторона, против которой было принято решение третейского суда, представит в компетентный суд доказательства того, что:

    - третейское соглашение является недействительным;

    - решение третейского суда принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения, а также вследствие неподведомственности спора третейскому суду. Если постановления третейского суда по вопросам, охватываемым третейским соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, то в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение той части решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым третейским соглашением, не может быть отказано;

    - состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали требованиям законодательства Республики Казахстан о третейском разбирательстве;

    - сторона, против которой было принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения;

    - одна из сторон при заключении третейского соглашения была полностью недееспособной или ограниченно дееспособной;

    - имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение компетентного суда или третейского суда либо определение компетентного суда или третейского суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;

    - вынесение решения третейским судом стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда;

    2) компетентный суд установит, что:

    - спор не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

    - решение третейского суда противоречит требованиям, установленным подпунктами 1), 2) пункта 2 настоящей статьи, и публичному порядку Республики Казахстан.

    3. В случае вынесения компетентным судом определения об отказе в выдаче исполнительного листа стороны вправе обжаловать определение в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.

    1. Согласно п. 8 ст. 242-1 ГПК РК суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не вправе пересматривать решение третейского суда по существу. В случае нарушения судом указанной нормы его определение о выдаче либо отказе в выдаче исполнительного листа подлежит безусловной отмене по жалобе заинтересованной стороны.

    Так, по жалобе должника – ТОО «СКРП Эмити Интернешнл» определением специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 28.03.05 решение Международного третейского суда IUS было отменено, а взыскателю – ТОО Health & Beauty Essentials в выдаче исполнительного листа отказано. Однако впоследствии постановлением надзорной коллегии Алматинского городского суда указанный судебный акт в части отказа в выдаче исполнительного листа был отменен. Основанием принятия надзорной коллегией такого решения явились допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения, свидетельствующие о пересмотре решения третейского суда по существу спора (дело № 04-85ТС, архив МТС IUS).

    2. Компетентный суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в тех же случаях, которые являются основаниями для отмены решения третейского суда (см. ст. 44 настоящего закона и комментарий к ней). Аналогичный перечень оснований содержит и ст. 241-3 ГПК РК.

    _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

    1 Международный третейский суд «IUS» и авторский коллектив выражает благодарность корпорации «Прагма» за помощь в издании комментария и поддержку процесса развития казахстанских третейских судов.

    2 См. Нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан №1 от 7 февраля 2008 года «О пересмотре постановления Конституционного Совета Республики Казахстан №1 от 15 февраля 2002 года «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» и дополнительного постановления Конституционного Совета Республики Казахстан №1/2 от 12 апреля 2002 года «О ходатайствах Верховного Суда Республики Казахстан и Генерального прокурора Республики Казахстан в отношении постановления Конституционного Совета Республики Казахстан №1 от 15 февраля 2002 года «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан» // Юридическая газета, 27 февраля 2008 года.

    3 Термины: третейский суд, арбитраж, арбитражный суд являются синонимами. Более подробно об этом см. комментарий к статье 2 Закона.

    4 Европейская конвенция «О внешнеторговом арбитраже» 1961 года; Нью-йоркская конвенция «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года и др.

    5 В приложениях, в частности в Регламенте Международного третейского суда, читатель может найти примерную форму арбитражной (третейской) оговорки.

    6 См. статью 6 Закона и комментарий к ней.

    7 Третейские суды, разрешающие публичные споры, также существуют. Например, широко известен Постоянно действующий третейский суд, расположенный в городе Гаага (Голландия). Суд основан в 1899 в соответствии с Конвенцией по мирному урегулированию международных споров, является независимой межправительственной организацией, предназначенной для решения спорных вопросов в международном сообществе, между государствами. В прошлом столетии его роль заключалась в урегулировании межгосударственных и прочих международных споров.

    Кроме того, с 1976 года названный третейский суд выполняет важную миссию и в отношении частных третейских судов. Хотя конкретных частных споров данный суд не рассматривает, он может назначить компетентный орган, полномочный сформировать или «доукомплектовать» состав третейского суда по спорам, которые стороны подчинили действию Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

    Так, если:

    - в коммерческом контракте есть оговорка о том, что любой спор между сторонами контракта рассматривается в порядке третейского судопроизводства по правилам Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, однако состав третейского суда (единоличный арбитр или три арбитра) в течение срока, определенного статьями 6, 7 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, не назначен (не сформирован) сторонами или компетентным органом, согласованным сторонами, - тогда любая сторона может просить генерального секретаря Постоянного третейского суда (г. Гаага, Голландия) номинировать, определить компетентный орган, который затем сформирует или доукомплектует состав третейского суда.

    Компетентный орган, определенный Генеральным секретарем, назначит единоличного арбитра (если должен быть назначен один арбитр), назначит второго арбитра, а при необходимости назначит арбитра-председателя (если должны быть назначены три арбитра), то есть сформирует состав арбитража, полномочный разрешить спор.

    8 Более подробно о требованиях, предъявляемых к судьям третейских (арбитражных) судов см. комментарий к статье 11 Закона.

    9 См. статью 32 Закона и комментарий к ней.

    10 См. статьи 44, 48 Закона и комментарий к ним.

    11 Под упрощенной формой здесь понимается минимальный набор необходимых императивных или обязательных процессуальных норм, установленных законодательством и/или арбитражной (третейской) практикой, а в остальном формирование процедуры третейского разбирательства есть задача сторон, их воля и усмотрение.

    Чем меньше императивных норм, тем процедура более приспособлена для защиты частноправовых интересов. И если арбитражное (третейское) судопроизводство есть упрощенная форма от судопроизводства гражданского, то последнее, в свою очередь, является редуцированной формой уголовного процесса.

    12Казахстанское материальное право (применимое право) - это нормы Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

    13 Перечисленные в Законе РК «О третейских судах» ограничения на иностранные и международные третейские (арбитражные) суды не распространяются.

    14 Например, при передаче заложенного имущества предприятия или иной недвижимости взыскатель обращается в центры по регистрации прав на недвижимое имущество и предъявляет решение третейского суда, а также исполнительный документ. Решение может быть опубликовано в официальном печатном органе государственного суда в связи с выдачей этим судом приказа на принудительное исполнение решения третейского суда (в Казахстане таким изданием является Бюллетень Верховного суда РК, а также многочисленные сборники практики государственных судов РК). Иными словами, если стороны хотят сохранить полную конфиденциальность, то лучше окончить дело миром, заключить мировое соглашение, тогда третейский суд примет решение на согласованных сторонами условиях, которое надлежит исполнить добровольно.

    15 См. комментарий к статье 22 Закона.

    16 Коммерческое право: Учебник. В 2 ч. /Под ред. В.Ф. Попандопуло, В.Ф. Яковлевой. – Изд. 3-е, перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2002. – Ч.1. С. 608 (автор главы К.К. Лебедев).

    17 Дело №05/87 – ТС. Архив Международного третейского суда IUS.

Поиск

Голосование

Что вас интересует на сайте
 

Кто на сайте

Сейчас 80 гостей онлайн